درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: ارش

بحث درمورد ارش بود، شیخ فرمود بایع ضامن عیب مبیع است، ولی در کیقیت ضمان تابع اصل مبیع است. اگر بایع نسبت به اصل مبیع، ضمانت واقعی داشته باشد، نسبت به عیب هم ضمانت واقعی دارد. اگر ضمانت بایع نسبت به اصل ضمانت معاوضی باشد، نسبت به عیب هم ضمانت معاوضی دارد؛ بعباره اخری اگر کسی مال دیگری را تلف نمود یا ید عدوانی بر مال دیگری داشت، در این دو صورت به قیمت واقعی ضامن است، اما اگر کسی ید مالکانه بر مال مردم داشت مثلا با دیگری معامله نمود، در این‌جا ضمانت او معاوضی خواهد بود. اگر ضمانت اصل واقعی باشد، ضمانت عیب هم واقعی است و بالعکس.

شیخ در مکاسب مثالی زده و می‌فرماید اگر شخصی جاریه‌ای را به دو دینار بخرد در حالی که معیوب آن به صد دینار قیمت گذاری می‌شود و سالم آن نیز به بیش از این قیمت گذاری می‌شود. اگر کسی بگوید بایع ضامن قیمت واقعی است، بایستی مشتری مستحق صد دینار باشد. در صورتی که مشتری تنها دو دینار پرداخته است.

مسئله ای که مطرح است این که آیا بایع ضامن وصف صحت به ضمان واقعی است و یا به ضمان معاملی؟ هیچ کس قائل به ضمان واقعی نشده است، در مورد ضمان معاملی نیز باید قائل شد معامله باطل و فسخ می‌شود، در حالی که هیچ کس نیز قائل به این مطلب نشده است. مانند این که کسی دو جلد کتاب را به مبلغ دویست هزار تومان به مشتری بفروشد، در هنگام قبض، یک جلد را بیشتر تحویل ندهد، یعنی یک جز مبیع را ندهد، در این صورت نصف معامله خود به خود باطل است و مشتری باید نصف مبلغ را بگیرد و اصلا وارد ملک بایع نشده است و انفساخ معامله صورت میگیرد. در این جا آیا بگوییم معامله درست است و مشتری خیار تبعض صفقه دارد یا بگوییم معامله باطل است؟ تبعض صفقه و خیار داشتن نسبت به جزئی است که تحویل مشتری شده است، حال اگر از دو جلد کتاب، یک جلد را تحویل نداد، معامله نسبت به آن یک جلد تحویل داده نشده، باطل است و نسبت به آن یک جلد باقی مانده که تحویل شده است، معامله صحیح است برای مشتری تبعض صفقه و خیار وجود خواهد داشت. در مانحن فیه بایع ضامن وصف صحت است، اما این ضمان نه به قیمت واقعی است و نه به قیمت معاملی. شیخ انصاری در مقام حل این مشکل می‌فرماید همه‌ی مطالب درست و اشکال نیز وارد است، اما نص و اجماع بر این است که این معامله صحیح است و می‌توان ارش گرفت. یعنی روایت داریم که در این‌جا بر خلاف قاعده، حکم کنیم یعنی اگر بایع چیزی را فروخت و وصف صحت را نداشت باید ارش بدهد، در حالی که اگر ما بودیم و قاعده، باید قائل می شدیم یا ارش در کار نیست، یا اگر اوصاف هم مانند اجزا، ضمانت داشته باشند، باید بگوییم بعض معامله فسخ می‌شود. بنابراین شیخ اشکال را می‌پذیرد ولی می‌گوید روایت و اجماع داریم.

سید یزدی می‌فرماید اولا صدور این مطالب از شیخ انصاری خیلی عجیب است، و درست این است که بگوییم وقتی بایع چیزی را می‌فروشد در حقیقت دو معامله کرده است (یعنی هر بیع، به دو معامله تقسیم می‌شود) یک معامله‌ی ظاهری و صوری، یک معامله‌ی واقعی. معامله‌ی صوری این است که می‌گوید این کالا را به فلان قیمت فروختم و آن قیمت در برابر خود آن مبیع است و اینگونه نیست که در برابر اوصاف مبیع باشد، بعباره اخری از نظر ظاهری در معامله هیچ ثمنی در مقابل اوصاف مبیع قرار نمی‌گیرد، این همان معامله‌ی ظاهری یا انشائی است. اما واقعا و حقیقتا این گونه است که مقداری از ثمن در مقابل وصف صحت قرار گرفته است. یعنی در لب، ثمن هم بر اجزاء و هم بر اوصاف تقسیم می‌شود.

سید یزدی در کتاب حاشیه‌ی مکاسب در این باره می‌فرماید: "الّذي يقتضيه النظر الدقيق و الموافق للتحقيق الوثيق أن يقال إنّ الأرش على طبق القاعدة و إنّ مقتضاها هو ما ذكره المشهور من أخذ التفاوت بنسبة الثمن ....... لأنّ وصف الصّحة كسائر الأوصاف و إن لم يكن مقابلا بالمال في عالم الإنشاء إلّا أنّه مقابل به في عالم اللبّ بمعنى أنّ زيادة بعض الثمن إنّما هي بلحاظ الوصف المذكور....... فتبيّن أنّ ضمان الأرش في المقام ليس على حدّ ضمان اليد و لا على حد ضمان المعاوضة بل إنّما هو ضمان آخر و هو ضمان المعاوضة اللبّيه"[1]

آن که موافق با تحقیق است این که ارش مطابق قاعده است و دلیل هم این است که وصف صحت در انشا، در مقابل ثمن قرار نگرفته است، اما واقعا پول در برابر وصف صحت قرار می‌گیرد. بنابراین ضمان ارش مانند ضمان ید و معاوضه نیست، بلکه این یک نوع ضمان لبّی است.

یعنی با این عبارت سید یزدی اشکال را می‌پذیرد. سید یزدی وقتی می‌فرماید این ضمانت معاوضی و یا واقعی نیست، یعنی اشکال را پذیرفت، زیرا فرمایش شیخ نیز همین بود.

پاسخ فرمایش سید یزدی نیز این است که در واقع دو معامله وجود ندارد، اگر هم فرض کنیم دو معامله باشد، معامله همیشه طبق ظاهر است و معامله‌ی واقعی (لبی) ضمانت اجرائی ندارد و آن که ضمانت اجرائی دارد آن عقدی است که مشتری و بایع تلفظ کرده‌اند، آن هم که تلفظ شده این بوده که کل این مبیع در برابر کل این ثمن (چه معیوب و چه سالم). مانند این که به زبان مطلبی را جاری کنیم ولی در دل مطلب دیگری را نیت کنیم، عرف و قانون به نیت کاری ندارد و بر طبق آن چه بر زبان جاری شده است حکم می‌کند. بنابراین با فرمایش سید یزدی مشکل حل نمی‌شود.