درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: ارش

در جلسه قبل، روایتی[1] را خواندیدم که در آن پنج حرف جر مختلف وجود دارد که دو حرف جر"مِن" در بین آن‌ها وجود داشت. که هر دو هم متعلق به "يَنْقُصُ" بود و بیان نمودیم این باب تنازع است که یک عامل و دو مفعول فیه است و این غلط است. و بیان نمودیم جار و مجرور باید متعلق به "يُرَدُّ" باشد. و بیان نمودیم به "يُرَدُّ" سه جار و مجرور "عَلَيْهِ‌" و " بِقَدْرِ" و " مِنْ ثَمَنِ" تعلق گرفته است و این به خاطر تفاوت حروف جاره ایرادی ندارد. طبق فرمایش امام خمینی "بایع می‌توانست ارش را از غیر ثمن بپردازد." که این استفاده‌ی امام خمینی(ره) از نظر ما درست نیست. و درست ترین ترجمه این است که "بایع از ثمن آن مقداری که عیب از متاع کم کرده است را رد می‌کند"، که ظاهر این فرمایش نیز این است که ارش باید از عین ثمن باشد.

مطلب دیگر این که مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری(ره) فرموده‌اند این بحث که باید ارش از عین ثمن باشد یا این که لازم نیست از عین ثمن باشد، در جایی است که ثمن جزو نقدین نباشد. اگر ثمن جزو نقدین (طلا و نقره، درهم و دینار یا پول متداول جامعه) است نیازی نیست ارش از عین ثمن باشد، و هر پولی را بدهد کفایت می‌کند. اما اگر ثمن از غیر نقدین باشد مثلا شخصی فرشی را به کتابی معامله نموده است، در این جا اصل اولی بر این است که ارش باید از خود ثمن باشد. علت این نظر هم این است که در این جا حق مشتری بین المتباینین مردد است. اما در جایی که ثمن معامله درهم و دینار بوده، حق مشتری بین اقل و اکثر مردد است. اقل یعنی این که مشتری طلبکار است و اکثر نیز یعنی این که مشتری از عین ثمن طلبکار است. و در جایی که دوران امر بین اقل و اکثر است، محل جریان برائت است.[2]

برخی فقها به این نظر آیت الله مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری(ره) ایراد کرده و گفته‌اند این نظر خلاف ضرورت فقه و خلاف اجماع است. زیرا این از مسلمات و بدیهیات است که در دوران بین متباینین باید احتیاط کرد و اگر ثمن جنس بود و نقدین نبود، بایستی بایع هر دو جنس را به مشتری بدهد و این خلاف مسلم فقه و اجماع است.

به نظر ما در بین این دو گروه، حق با آیت الله حائری است و اشکال کنندگان مطلب را به خوبی درنیافته‌اند. مقصود آیت الله حائری این است که اگر ثمن از غیر نقدین بود، به عنوان نمونه ثمن معامله، فرش است. حال اگر مشتری می‌گوید باید به عنوان ارش از همین فرش به من بدهی. لیکن بایع در مقام تحویل چیز دیگری به جز فرش است. دروان امر بین متباینین یعنی چنین چیزی مد نظر است. یعنی حقی در این جا وجود دارد، اما اختلاف است که این حق تعین پیدا کند در فرش یا در کالای دیگر. و این همان بحث قسمت در باب ارث یا باب شرکت است. مراد آیت الله حائری این است که در جایی که امر دایر است بین متباینین تراضی طرفین را می‌خواهیم، نه این که باید احتیاط نمود. و به نظر ما اشکال کنندگان خلط بسیار بزرگی نموده‌اند. (و اینکه بخواهیم هم فرش را بدهیم هم کالای دیگر را، این احتیاط نیست.) بنابراین اشکال وارد نیست.

مطلب بعدی این است که شیخ انصاری معتقد است حال که لازم نیست ارش از عین ثمن باشد، ظاهر این است که باید پول باشد. ایشان در این مورد در مکاسب می‌فرماید: "ثمّ على المختار من عدم تعيّنه من عين الثمن، فالظاهر تعيّنه من النقدين؛ لأنّهما الأصل في ضَمان المضمونات، إلّا أن يتراضى على غيرهما من باب الوفاء أو المعاوضة."[3] رای مختار شیخ این بود که نیازی نیست ارش از عین ثمن باشد، پس ظاهر تعین پرداخت ارش از نقدین است؛ زیرا نقدین اصل در ضمان مضمونات است (یعنی اصل این است که شخص ضامن پول بپردازد.) مگر این که تراضی بر غیر پول باشد و این تراضی یا از باب وفا (یعنی بگوید آن چه به گردن شما است پرداخت پول است، اما به جای پول فلان کالا را بده.) است و یا از باب معاوضه (یا این که اصلا عقد یا معاوضه‌ی جدیدی با این معادل ارش، صورت بدهند) است.

سپس شیخ مطلبی را از محقق ثانی نقل می‌کند و پاسخ می‌دهد و در ادامه شیخ می‌فرماید: "[حق المشتری یعنی الارش] و إنّما هو حقٌّ لو أعمله جاز له مطالبة المال، فإذا اختار الأرش من غير النقدين‌ ابتداءً و رضي به الآخر فالمختار نفس الأرش، لا عوضٌ عنه"[4] اگر مشتری حق خود را اعمال کند، جایز است مطالبه‌ی مال کند (و در غیر این صورت حقی ندارد) و اگر هم مشتری برای ارش، چیزی غیر از پول طلب کرد و طرف مقابل هم راضی شد، مانعی ندارد، و گرنه ابتدائا اصل بر این است که باید نقدین بدهد.

این عبارت مؤید همان مطلبی است که گفته بودیم در جایی که کسی غبن یا غش یا تدلیس یا عیب در مبیع ایجاد کرد، بایع بدهکار نیست و اگر مشتری فهمید و طلب کرد باید بدهکار می‌شود.