درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: شرط چهارم

مقـدمـه: مرحوم شیخ در مکاسب، یازده روایت به عنوان مستند اینکه شرط خلاف کتاب و سنت نباشد، ذکر نموده است. اصل این بحث نیز روشن است، اما به سبب برخی فروعات و مسائل رجالی، روایات را بررسی می‌نماییم.

نقل و توضیح چند روایت دیگر: در جلسه قبل در مورد روایت اول بیان نمودیم، شرط نتیجه نمودن طلاق خلاف سنت است، اما احتمال دارد بگوییم این معنا برای آن روایت صحیح نیست و چیز دیگری مراد بوده است. شاهد هم اینست که در برخی روایات همین عبارت آمده و معصوم فرموده، صحیح است. معلوم می‌شود روایت اول در مقام بیان شرط نتیجه نیست. در صورتی که می‌دانیم طلاق صیغه خاص می‌خواهد و با شرط، کسی مطلقه نخواهد شد. به عنوان مثال روایت ذیل:

"مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ‌ عَبْدِالرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي نَجْرَانَ وَ سِنْدِيِّ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: قَضَى عَلِيٌّ ع فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ هُوَ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَيْهَا سُرِّيَّةً فَهِيَ طَالِقٌ فَقَضَى فِي ذَلِكَ أَنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُمْ فَإِنْ شَاءَ وَفَى لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَيْهَا وَ نَكَحَ عَلَيْهَا."[1]

مردی زنی گرفته است و شرط نموده است برای آن زن، که اگر زن دیگری بگیرد یا اگر با این زن قهر کرد، یا اگر سریه‌ای (کنیزی که همخوابه باشد) گرفت، زن مطلقه باشد. امیرالمومنین(علیه السلام) قضاوت نمود که شرط خدا بر شرط شما مقدم است، مرد اگر خواست وفا می‌کند، اگر خواست وفا نمی‌کند. اگر خواست این زن را نگه می‌دارد و زن دیگر هم می‌گیرد، و دیگری را علیه این زن، نکاح می‌کند.

روایت اول در جلسه‌ی قبل می‌فرمود اگر چنین شرطی کرد نافذ نیست و باطل است، اما این روایت می‌فرماید اگر خواست وفا می‌کند. (یعنی شرط صحیح است.)

بنابراین شرط مذکور در روایت، شرط نتیجه نیست، بنابراین باید روایت را به صورت دیگری معنی نماییم. از طرفی مشخص است که این دو روایت در مقام بیان تعلیق در نکاح یا تعلیق در طلاق نیست. زیرا در برخی می‌فرماید می‌تواند وفا کند، و در برخی صراحت بر بطلان دارد.

احتمالا این دو روایت ارتباطی با بحث شرط فعل و شرط نتیجه ندارد، همان‌گونه که ربطی به بحث تعلیق در نکاح و طلاق ندارد، همانگونه که ربطی به شرایط طلاق نیز ندارد. احتمالاً معنای هر دو روایت اینست که وقتی کسی با زن خود شرط می‌کند که زن دیگر نگیرد، وگرنه این زن یا آن زن مطلقه باشد، معنایش این است که با زن خود شرط می‌کند که من اختیار طلاق نداشته باشم، یعنی سلب اختیار طلاق از خود می‌کند و بنابراین که شرط واجب الوفاء است، دیگر قدرت نگه داشتن زن را نخواهد داشت. امام معصوم(ع) نیز می‌فرماید اختیار طلاق به دست مرد است، بخواهد طلاق می‌دهد و بخواهد نگه می‌دارد، شرط نمودن این که حتماً زن را طلاق می‌دهد، این اجبار به مرد و خلاف قرآن است. قرآن اختیار طلاق را به دست مرد می‌داند.

بررسی سندی: سند شیخ طوسی به ابن فضال صحیح است و تعلیق اول سند، مخل صحت سند نیست. علی بن حسن بن فضال، فَطَحی مذهب است، اما هم بسیار موثق و هم محترم است و شیعیان به کتب وی عمل می‌کردند (وی حدود سی کتاب فقهی داشته است) و برخی گفته‌اند شاید آخر عمر توبه کرده باشد. عبدالرحمن بن ابی نجران هم همان عمرو بن مسلم است که فرد موثق و مهم و معتبری است. سندی بن محمد نیز منظور ابان بن محمد تفاح (یا نفاح) است که خواهرزاده صفوان بن یحیی است که از مشایخ الثقات است، و خود او هم موثق و معتبر است. در مورد محمد بن قیس، ما دو محمد بن قیس داریم، یکی محمد بن قیس اسدی که اصلا اهل مکه است و دیگری هم محمد بن قیس بجلی که اهل یمن و ساکن کوفه بوده است. شهید ثانی در کتاب درایه فرموده است هر کتابی که از محمد بن قیس باشد ضعیف السند است، زیرا محمد بن قیس مشترک بین ضعیف و ثقه است و چون نمی‌دانیم کدام مد نظر است، روایت مجهول می‌شود. در شرح درایه، این فرمایش شهید تایید شده و بیان شده محمد بن قیس قضاوت‌های حضرت امیر(ع) را نقل نموده است و معلوم نیست کدام یک از این دو شخص است.

اما فرمایش شهید ثانی درست نیست و روشن است که راوی کدام محمد بن قیس است. عاصم بن حُمید که راوی و شاگرد محمد بن قیس است، مشخص می‌کند که این کدام محمد بن قیس است، عاصم همیشه از محمد بن قیس بجلی نقل می‌کند و شاید حتی یک روایت از محمد بن قیس بجلی نقل ننموده است، بنابراین روایت صحیحه می‌شود. و تمام روایاتی که از محمد بن قیس نقل شده و روای آن عاصم بن حمید است، صحیح السند می‌شود.

روایت دیگر: "عَلِيُّ بْنُ إِسْمَاعِيلَ الْمِيثَمِيُّ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِاللَّهِ(ع)‌ فِي رَجُلٍ قَالَ لِامْرَأَتِهِ إِنْ نَكَحْتُ عَلَيْكِ أَوْ تَسَرَّيْتُ فَهِيَ طَالِقٌ قَالَ لَيْسَ ذَلِكَ بِشَيْ‌ءٍ إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ مَنِ‌ اشْتَرَطَ شَرْطاً سِوَى‌ كِتَابِ اللَّهِ فَلَا يَجُوزُ ذَلِكَ لَهُ وَ لَا عَلَيْهِ."[2]

بررسی سندی: این روایت به سبب حضور ابن سنان، موثقه است.

این روایات همگی یک مضمون دارد و آن هم این که چنین شرطی، اختیار را از مرد سلب نمی‌کند.

روایت دیگر: "مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ مُحَمَّدٍ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ عُبَيْدِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ أَبِيهِ زُرَارَةَ قَالَ: كَانَ‌ النَّاسُ‌ بِالْبَصْرَةِ يَتَزَوَّجُونَ‌ سِرّاً فَيَشْتَرِطُ عَلَيْهَا أَنْ لَا آتِيَكِ إِلَّا نَهَاراً وَ لَا آتِيَكِ بِاللَّيْلِ وَ لَا أَقْسِمَ لَكِ قَالَ زُرَارَةُ وَ كُنْتُ أَخَافُ أَنْ يَكُونَ هَذَا تَزْوِيجاً فَاسِداً فَسَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ ذَلِكَ فَقَالَ لَا بَأْسَ بِهِ يَعْنِي التَّزْوِيجَ إِلَّا أَنَّهُ يَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ هَذَا الشَّرْطُ بَعْدَ النِّكَاحِ وَ لَوْ أَنَّهَا قَالَتْ لَهُ بَعْدَ هَذِهِ الشُّرُوطِ قَبْلَ التَّزْوِيجِ نَعَمْ ثُمَّ قَالَتْ بَعْدَ مَا تَزَوَّجَهَا إِنِّي لَا أَرْضَى إِلَّا أَنْ تَقْسِمَ لِي وَ تَبِيتَ عِنْدِي فَلَمْ يَفْعَلْ كَانَ آثِماً."[3]

در بصره متعارف بود که شیعیان مخفیانه ازدواج می‌کردند (کنایه از این که شاهد بر ازدواج نمی‌گرفتند) و شرط می‌کردند که من فقط شب‌ها پیش تو می‌آیم، تساوی بین دو زن را هم با تو رعایت نمی‌کنم. من ترس داشتم چنین ازدواجی باطل باشد، (زیرا هم شاهد ندارد زیرا اهل سنت مانند طلاق، بر ازدواج هم شاهد می‌گیرند، هم شرطی کرده که نمی‌خواهم عدالت را رعایت کنم، پس شرط موجب بطلان عقد می‌شود و شرط فاسد، مفسد عقد است.) پس از امام باقر(ع) در این باره سوال نمودم، امام فرمود: اشکالی ندارد، مگر این که سزاوار است چنین شرطی بعد از نکاح باشد، اگر زن این شروط را با مرد قبل از عقد، شرط کند و بعد بله بگوید، بعد که ازدواج کند بگوید راضی نیستم مگر این که بین من و زن دیگر عادلانه تقسیم کنی و شبها هم پیش من باشی و اگر مرد چنین نکند، گناه کرده است.

بررسی سندی: این روایت به جهت حضور "ابراهیم بن محمد اشعری" در سند، موثقه محسوب می‌شود.

بررسی دلالی: این روایت دلالت می‌کند بر این که شرط در باب نکاح، اگر قبل از عقد باشد، یعنی داخل در متن عقد نبود، اما عقد مبنیاً بر آن انشاء شد، این شرط صحیح و لازم الوفاء است. با این که غالباً این مطلب را کسی قبول ندارد و همه متفق هستند شرط وقتی صحیح است که در ضمن عقد باشد. اما این روایات دلالت بر این دارد که شرط در باب نکاح با شرط در باب بیع تفاوت دارد. در بیع، شرط باید در متن عقد باشد، بر خلاف نکاح که نیازی نیست در متن عقد باشد.

این روایت در مقام بیان این است که اگر زن ابتدائاً شرط کرد و این شرط را پذیرفت و در متن عقد نبود، این لازم الوفاء است، گرچه این خلاف قاعده است. اما بحث ما در اینست که اگر شرطی خلاف کتاب و سنت نمودند باید بگوییم شرط باطل است، اما روایت شرطی را می‌گوید که خلاف عدالت است و قرآن، دستور به عدالت داده است، در عین حال امام فرموده است شرط نافذ است و به شرط نافذ باید عمل شود، مگر این که زن بعد از عقد، شرط را عوض کند.

با این که سند روایت صحیح است، کسی طبق آن فتوا نمی‌دهد. این روایت خلاف قواعد فقهی است و از آن اعراض شده است. بنابراین روایت را کنار می‌گذاریم، اما اگر کنار گذاشته نمی‌شد باید قائل می‌شدیم حتی اگر شرط خلاف قرآن باشد، معتبر است.