درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: اشکال جامع المقاصد

مقـدمـه: کلام در باب تقدم عناوین ثانویه بر عناوین اولیه بود و این که به چه شرطی مخالف کتاب و سنت گفته می‌شود.

نظر امام خمینی(ره): ابتدا یک عبارتی از امام خمینی را توضیح دهیم؛ امام خمینی در کتاب البیع، جلد 5، صفحه 257 می‌فرماید: "فالموضوع الخارجي بعد عروض الطوارئ عليه، له عنوانان: عنوان كونه مصداقاً للأكل، أو الشرب، أو الصلاة، أو نحوها. و عنوان كونه وفاء بالنذر، و إطاعة للوالد، و هكذا. فما هو المباح أو المستحبّ أو المكروه أو الواجب أو الحرام، هي العناوين الأوّلية لموضوعات تلك الأحكام، و لا تعقل سراية تلك الأحكام إلى الطوارئ، و لو كانت متّحدة مع عناوين موضوعاتها في الخارج. و ما هو الواجب بالنذر و الشرط و نحوهما، هو العنوان الطارئ المنفكّ عن العناوين الأوّلية في ظرف تعلّق الأحكام بها، و لا تعقل سرايته إلى موضوعات الأحكام الأوّلية، و ذلك من غير فرق بين إطلاق أدلّة الأحكام و عدمه.‌"

گاهی یک موضوع خارجی، عوارضی که برایش پیش می‌آید دو عنوان دارد (موضوعات خارجی احکام گاهی دو عنوان دارد) مثلا نماز شب، نماز شب است، یک عنوان دیگرش ممکن است وفا به نذر باشد. واجب و حرام و مستحب و مکروه و مباح عناوین اولی هستند، معقول نیست حکم سرایت به آن عوارض کند، حتی این که در خارج هم با آن عنوان عارض متحد باشد. اگر یک چیزی دو عنوان دارد و هر کدام از عناوین یک حکم مستقل دارند، این دو عنوان بر یک چیز منطبق می‌شوند و یک مصداق دارند، اما حکم از یک عنوان به عنوان دیگر سرایت نمی‌کند.

به عنوان مثال شهرداری استفتائی از یکی از مراجع نموده که حکم دستفروشی چیست، در پاسخ آمده است: اگر دستفروشی موجب سد معبر بشود حرام است. اما طبق مطلبی که در بالا از امام خمینی نقل نمودیم ما حق نداریم بگوییم وقتی دستفروشی موجب سد معبر است دستفروشی حرام است، زیرا حکم از سد معبر به دستفروشی سرایت نمی‌کند. دستفروشی یک عنوان است و حکم آن اباحه است، سد معبر هم یک عنوان است و حکم آن حرمت است. پس باید گفت دستفروشی حلال است و سد معبر حرام است.

بنابراین اصل این فتوا اشتباه است؛ البته این فتوا اشتباهات دیگری هم دارد، یک اشتباه دیگر هم اینست که در مقدمه‌ی واجب گفته می‌شد مقدمه‌ی واجب واجب نیست (البته یک شاذ هم بود که عده‌ای می‌گفتند مقدمه‌ی واجب است) اما هیچ کس معتقد نبود مقدمه‌ی حرام، حرام است. در اینجا بر فرض که قائل به سرایت باشیم (که آن سرایت هم غلط است)، در اینجا بحث مقدمه‌ی حرام است، یعنی دستفروشی مقدمه‌ی یک حرام است و کسی هم مقدمه‌ی حرام را حرام نمی‌داند و بنابراین نمی‌توان گفت دستفروشی حرام است یا جایز نیست.

اشکال دقیق جامع المقاصد و جواب حضرت استاد عابدی: تا اینجا ما فقط فرمایش شیخ انصاری را بیان نمودیم، اما صاحب جواهر در جلد بیست و سوم از صفحه دویست به بعد در مورد این مسئله، مطالبی را مطرح فرموده است. مرحوم صاحب جواهر ایتدا نظر مرحوم محقق کرکی در جامع المقاصد را مطرح می‌نماید و شاید ایشان اولین کسی باشد که به این مطلب خوب دقت نموده است که اگر عنوان اولی یک کاری، یک حکمی داشت، سپس با شرط، نذر، حکم حکومتی، نظر ولی فقیه و ... یک حکم دیگر داشته باشد، آیا می‌توان گفت این عناوین ثانویه بر احکام اولیه مقدم است؟ مثال این که عقد شرعاً موجب خیار است، حال اگر ما چیزی را فروختیم و شرط نمودیم خیار نباشد، آیا این شرط خلاف کتاب و سنت است؟ شرع فرموده است: البیعان بالخیار، حال آیا شرط سقوط خیار، خلاف کتاب و سنت است یا خیر؟

یا مثال دیگر این که ازدواج موقت، توارث ندارد، حال اگر زوجین ضمن عقد نکاح منقطع شرط کنند که از هم ارث ببرند، این شرط صحیح است و از هم ارث می‌برند. حال اگر ضمن عقد نکاح دائم شرط کنند که یک نفر اجنبی ارث ببرد، این باطل است. عقد موقت به خودی خود ارث آور نیست، اما اگر شرط ارث نموده باشیم این شرط درست است و موجب ارث بری می‌شود. اما در عقد دائم چنین شرطی را بکنیم یا در ضمن عقد دیگری مانند بیع چنین شرطی را بکنیم، شرط باطل است، زیرا ارث بردن اجنبی خلاف کتاب و سنت است. حال چرا شرط ارث در عقد بیع یا نکاح دائم باطل است، اما در نکاح منقطع، این شرط صحیح است؟ با این که مشروط یک چیز است.

    • در مواردی می‌دانیم که این شرط، خلاف مقتضای عقد است، در این موارد شرط باطل است (مثل این که من کتاب را به شما بفروشم به شرط این که شما مالک نشوید.)

    • در مواردی هم می‌دانیم که این شرط، شرط خلاف مقتضای عقد نیست در این موارد شرط صحیح است. (مثلا من کتاب را به شما می‌فروشم که شما پنیر نخورید.)

    • در مواردی شک داریم که شرط، خلاف مقتضای عقد هست یا نیست، در این موارد به تشخیص فقیه است.

پاسخ اینست که با این که ایشان خیلی خوب محل اشکال را متوجه شده است، اما این راه حل مشکلی را حل نمی‌کند. زیرا اصلا بحث همین است که فقیه از کجا بفهمد چه چیزی خلاف مقتضای عقد است و چه چیزی خلاف مقتضای عقد نیست. نمی‌توانیم بگوییم آن‌جا که معلوم است که هیچ، آن‌جا هم که مجهول است به نظر فقیه، مسدله اینست که نظر فقیه از کجا به دست می‌آید.

ضمن این که بحث در مورد مقتضای عقد نیست، بلکه بحث در مورد اینست که چه چیزی خلاف کتاب و سنت است و چه چیزی خلاف کتاب و سنت نیست، مثلا اگر ما شرط نمودیم متعاقدین در عقد بیع خیار نداشته باشند، با توجه به این که روایت فرموده است البیعان بالخیار، آیا عدم خیار خلاف سنت و این روایت هست یا خیر؟ و چگونه است که اجکاع داریم شرط عدم خیار صحیح است؟ مشخص می‌شود در ذهن فقها این بوده که این شرط، خلاف کتاب و سنت نیست. اما اگر گفتیم این را می‌فروشم به شرط این که خریدار مالک نباشد، همه قائل هستند این شرط خلاف کتاب و سنت است. ضابطه و ملاک این دو چیست؟ پس بحث درباره‌ی اینست که چه شرطی خلاف کتاب و سنت است، نه این که چه شرطی مطابق با مقتضای عقد یا خلاف مقتضای عقد است.