درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: شرط ششم

مقـدمـه: کلام در باب شرایط صحت شرط بود. ششمین شرطی که شیخ فرموده، اینست که شرط مجهول نباشد و اگر مجهول بود، شرط باطل است و چنین شرطی مفسد عقد است.

فرمایش شیخ در مکاسب: شیخ انصاری معتقد است شرط مانند جزء احد العوضین است و اگر احد العوضین جهالت داشت، معامله غرری می‌شود و باطل است. شیخ انصاری عبارتی را از علامه حلی نقل نموده که فرموده است جهالت در عوضین موجب بطلان بیع است و همچنین جهالت در صفات عوضین نیز موجب بطلان بیع است. بنابراین شرط مجهول هم فاسد و هم مفسد است. در باب نکاح زوجین به منزله‌ی عوضین در بیع هستند، بنابراین اگر زوج و زوجه معلوم نباشند عقد باطل است. اما اگر مهر معلوم نباشد، به مهرالمثل رجوع می‌شود و نکاح صحیح است. در باب بیع، عوضین مانند زوجین در نکاح است.

این عبارتی که شیخ از علامه حلی نقل نمود که شرط به منزله‌ی جزء عوضین است، معنایش این است که گاهی می‌گوییم شرط فاسد است و موجب فساد عقد می‌شود، گاهی می‌گوییم عقد فاسد است و چون عقد فاسد است، شرط هم باطل می‌شود. عبارت علامه، در مقام بیان این صورت دوم است و نمی‌خواهد بگوید شرط فاسد، عقد را فاسد می‌کند، بلکه می‌گوید وقتی شرط مجهول بود، عقد مجهول است، عقد مجهول باطل است، پس شرطی که ضمن امر باطل است، باطل است. یعنی از بطلان عقد، بطلان شرط استفاده می‌شود، دون العکس.

سپس شیخ می‌فرماید: "و قد سبق ما يدلّ على اعتبار تعيين الأجل المشروط في الثمن......."[1] در بحث عقد سلم (یا در عقد نسیه) بایستی مدت اجل معلوم باشد و اگر معلوم نبود، چون مدت در قیمت تأثیر دارد، بنابراین اگر مدت مجهول بود، قیمت مجهول است و می‌گوییم عقد باطل است. ایشان در ادامه آورده است: "بل لو فرضنا عدم سراية الغرر في البيع كفى لزومه في أصل الشرط"[2] اگر فرض نمودیم غرر در شرط به غرر در بیع سرایت نمی‌کند، باز هم می‌گوییم غرر در شرط، موجب بطلان شرط است و شرط که باطل شد، بیع هم باطل می‌شود.

مراد شیخ از این عبارت اخر اینست که ما دو روایت داریم، یکی می‌فرماید: "نهی النبی عن البیع الغرری." و دیگری می‌فرماید: "نهی النبی عن الغرر." اگر این روایت دوم صحیح باشد، خود غرر مورد نهی است، چه در بیع و چه در غیر بیع.

سپس مرحوم شیخ فرقی بین جزء و شرط می‌گذارد و می‌فرماید: اگر جزء العوضین مجهول بود، روشن است که باید بگوییم بیع باطل است؛ اما اگر شرط مجهول بود، باید بگوییم این شرط غرری است، اما آیا غرر در شرط موجب غرر در عوضین می‌شود یا نمی‌شود؟ این محل تأمل است. بعباره اخری شرط مثل یکی از توابع عقد است، اگر تابع عقد مجهول بود، آیا خود عقد مجهول می‌شود یا خیر؟ فرض کنیم شخصی ماشینی می‌خرد، کلید ماشین فلز، آهن، طلا، نقره یا .... باشد، آیا جهالت به این که کلید ماشین از چه جنسی است، موجب بطلان معامله می‌شود یا خیر؟ اگر جهالت در خود عقد یا در چیزی باشد که مقصود بالاصاله است، می‌گوییم بیع باطل است، اما اگر جهالت در چیزی بود که مقصود اصلی نیست، بلکه تبعی است یا چیزی است که مرتبط با عقد است و هدف بالاصاله هم نیست. ابتدا باید دید روایت چه می‌فرماید و بعد هم بین شرط‌ها فرق بگذاریم.

روایت می‌فرمود: "نهی النبی عن بیع الغرر"، یا "نهی النبی عن الغرر"، این روایت را علامه حلی نقل نموده و سندی نیز ندارد. اشکال دیگری هم که دارد اینست که در کتب حدیثی نیامده، بلکه فقط در کتب فقهی ذکر شده است. این روایت را هم ابن ابی جمهور نقل نموده است. بنابراین روایت از نظر ظاهری مدرک ندارد. مگر این که کسی بگوید اجماع یا شهرت بر این روایت داریم و این جابر ضعف حدیث است، حق هم اینست که عمل اصحاب، جبران ضعف سند را نموده است. آن چه مهم است اینست که معنی این روایت چیست؟ معمولا غرر را به معنای جهالت یاد می‌نمایند. اما در کتب لغت، غرر به معنای خطر یا ضرر متنابه یاد شده است. اما همه‌ی فقها غرر را در معنای جهالت اخذ نموده‌اند و این سینه به سینه بین فقها منتقل شده است. اگر کسی سند روایت را و معنای آن را بپذیرد، باید گفت پیامبر خدا یک بار از بیع غرری و یک بار از مطلق غرر نهی نموده است، نتیجه این که در مانحن فیه، شرط مجهول به خود خود غرری و باطل است.

در مورد خود شرط، اگر شرط چیزی باشد که مستقیماً تاثیر در ثمن دارد مانند اجل و زمان در بیع سلم، در این صورت جهالت در شرط، جهالت در ثمن و مثمن است. اگر هم شرطی نمودند که آن شرط عمل بود، مثلا کتاب را به تو می‌فروشم به شرط این که حرف پسر من را گوش کنی، در حالی که ما نمی‌دانیم آن پسر چه چیزی می‌خواهد بگوید، در این صورت می‌توانیم بگوییم جهالت در شرط، موجب جهالت در عوضین است و عقد باطل است. اما اگر شرطی نمودند که در آن شرط جهالت هست، اما ضرر وجود ندارد به عنوان نمونه کسی یک کیلو چایی می‌خرد و قیمت چایی ایرانی و خارجی تفاوت دارد و یکی از نظر قیمت دو برابر دیگری است. ما نمی‌دانیم بایع در مقابل پول او دو کیلو چای ارزان داد یا یک کیلو چای گران قیمت، در این جا مشتری جهالت دارد اما ضرر نکرده است. زیرا معادل پولش، کالا دریافت نموده است، آیا چنین معامله‌ای از جهت شرط باطل است؟ اگر بگوییم پیامبر از مطلق جهالت نهی نموده است، در این صورت هم بیع باطل است، زیرا این نیز نوعی جهالت است. ام اگر مراد از جهالت، آنی باشد که در آن خطر و زیان است، در این صورت مشتری ضرر نکرده و بیعش صحیح است.

یا این که اصلا این گونه فرق بگذاریم که بگوییم "نهی النبی عن بیع الغرر" آیا غرر شخصی را می‌گوید یا غرر نوعی را می‌گوید؟ مثلا اگر کسی سفر خطر برود، هم سفرش حرام است و هم نمازش کامل است. زیرا طی طریق خطر، سفر معصیت است. حال اگر شخصی شجاع باشد و بخواهد از این مسیر برود، آیا سفر او نیز معصیت است و احکام سفر معصیت بر آن بار می‌شود؟ اگر بگوییم ملاک در طی طریق خطر نوعی است، سفر شخص شجاع هم معصیت است، اما اگر ملاک خطر شخصی باشد، سفر شخص شجاع معصیتی نخواهد بود. در باب بیع، خطر را نوعی باید حساب کنیم. در مانحن فیه هر شرطی که موجب جهالت باشد، چون جهالت خطر دارد و خطرش نوعی است، بیع باطل است. اما در موارد غیر از این، اگر یک شرطی نماییم که مجهول بود و خطر شخصی داشت (یعنی خطرش نوعی نبود) یا جهالت داشت ولی اصلاً خطر نداشت، مانند بسیاری از چیزهایی که مردم خرید و فروش می‌کنند، مردم چنین شرطهایی را میپذیرند و صحیح است، زیرا عرف به آن توجه نمی‌کند؛ مانند این که شخص کالایی را می‌گیرد و بدون بررسی پولش را می‌دهد، حتی اگر کمی گرانتر باشد. (چنین بیعی اگر خلاف اجماع نباشد، صحیح است.)