< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد احمد عابدی

97/09/27

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: شرط هشتم

 

مقـدمـه: یکی دیگر از شرایط صحت شرط اینست که شرط در متن عقد ذکر شود، بنابراین اگر در مورد شرط گفتگو شد اما در متن عقد ذکر نشد، فاسد است.

 

فرمایش شیخ در مکاسب: شرطی که در متن عقد ذکر نمیشود نیز دو گونه است، گاهی قبل از عقد گفتگویی شده است و عقد مبنی بر آن گفتگو انجام شده است، گاهی نیز عقد مبنی بر آن گفتگو هم نیست.

دلیلی هم که مرحوم شیخ آورده، اینست که اجماع داریم بر این که شرط بایستی در متن عقد ذکر شود، در غیر این صورت عقد فاسد است.

 

نقد دلیل شیخ: البته اجماعی که شیخ آورده است، صحیح نیست؛ زیرا:

     اولاً اجماع مخالف دارد، مرحوم نراقی در کتاب عوائد بر خلاف این مطلب رأی داده است.

     ثانیاً این مسئله در کلام قدما مطرح نیست، بنابراین اجماعی نداریم.

فلذا بایستی فارغ از اجماع بحث نماییم.

 

تبیین بحث: بحث اینست که اگر شرط در متن عقد ذکر نشد، باطل است یا خیر؟ ابتدا باید چیزی شرط باشد و مشمول عنوان شرط باشد تا بتوانیم بحث کنیم صحیح است یا خیر. در حالی که شیخ انصاری معتقد است شرط، وقتی شرط است که در ضمن عقد ذکر شود. بنابراین اگر شرطی فی البیع نباشد، اصلا شرط نیست و بحث از این که این شرط صحیح است یا فاسد است، بیهوده است. زیرا چیزی که در ضمن عقد نباشد، صرفاً یک وعده است و باید تحت عنوان ادلهی وجوب وفا از آن بحث شود.

دلیل دیگری هم که این بحث صحیح نیست اینتس که برخی گفتهاند شرط مانند جزئی از احد العوضین است و عوضین اگر در متن عقد ذکر نشود فاسد است و باید در باب بیع و یا نکاح به اجرت المثل رجوع شود.

اما درستش اینست که شرط مانند جزء العوضین نیست، به عنوان مثال شخصی با زنی ازدواج میکند و شرط می کند من را از این شهر بیرون نبری. آیا چنین شرطی در مهریهی زن تاثیری دارد؟ معلوم است که خیر، و چنین شرطی نمیتواند جزئی از احدالعوضین لحاظ شود. پس شرط، جزئی از عوضین نیست، ضمن این که اگر چیزی مثل جزء العوضین باشد، جزء العوضین حتی اگر مجهول باشد، در مواردی میدانیم مجهول بودن عوضین سبب بطلان عقد نمیشود، مانند ضمیمه کردن معلوم به عبد آبق.

 

شاهدی بر رأی شیخ: اگر شرطی در متن عقد نبود، به عقیدهی شیخ چنین شرطی باطل است و وجوب وفا هم ندارد، حال سه شاهد بر این مطلب اقامه مینماییم. در باب ربا اگر کسی بخواهد چیزی را مبادله کند، اگر هم وزن مبادله کنند طرفین (علی الخصوص صاحب کالای مرغوبتر) راضی نمیشوند، اگر هم کم و زیاد کنند ربا میشود، جایز است طرفین بگویند این طلا را میدهم و به وزن آن طلا میگیرم اما بعد از معامله، فلان مبلغ به شما هدیه میدهم. این یکی از حیل ربا است، طبق این حرف که شیخ هم آن را قبول دارد، اگر شرطی را گفتگو کردند و عقد هم طبق آن انجام شد ولی شرط در متن عقد نبود، این معامله صحیح است. معنای این صحت هم اینست که شرطی که گفتگو کردیم و عقد هم مبنی بر آن بود، چنین بیعی باطل نیست و یعنی شرطی که در متن عقد نبوده (و در خارج عقد بود)، وجوب وفا ندارد. (اگر شرط را در متن عقد بیاورند، ربا است و باطل است.)

مثال دیگر این که بایعی نمیخواهد قیمت واقعی کالایی را که دارد به مشتری بگوید، فلذا زمینهی یک عقد را فراهم مینماید و به شاگردش میگوید من این کالا را به فلان مبلغ میفروشم و تو به فلان مبلغ به من بفروش تا هرکس قیمت خرید این کالا را از من پرسید بتوانم مبلغ جدید را اعلام کنم. ما بیان نمودیم عقد به شرط این که مبیع را مجدد به بایع بفرشیم باطل است، اما اینجا باطل نیست، دلیل هم اینست که قبلاً گفتگویی شده است ولی شرط در ضمن عقد ذکر نشده است، فلذا بیع صحیح است و شرط وجوب وفا ندارد.

مثال دیگر این است که عاقد در عقد موقت، فراموش نمود مدت را ذکر نماید، یا در عقد دائم مهر را ذکر نکرد. در اینجا که قصد زوج و زوجه موقت بودن است، در اینجا عقد مبنی بر این شرط اجام شده اما حالا که در متن عقد ذکر نشد، عقد دائم میشود. این یعنی شرط ذکر نشده در متن عقد، اصلا تاثیری ندارد.

 

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo