درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: انقلاب عقد موقت به دائم

مقـدمـه: کلام در این باب بود که از شرایط صحت شرط، ذکر آن در متن عقد است و در غیر این صورت شرط باطل است و وجوب وفا ندارد.

بررسی مثال انقلاب عقد موقت به دائم: مثالی بیان نمودیم که در عقد متعه، ذکر اجل و مهر شرط است و اگر در این عقد مهریه ذکر نشود، اصلا عقد باطل است (برخلاف عقد دائم که اگر مهریه ذکر نشود، مهرالمسمی به مهرالمثل تبدیل می‌شود.) در مورد مدت نیز اگر ذکر نشود، یا اگر ذکر شود ولی دقیق ذکر نشود (مثلا مشخص نکردند یک ماه قمری یا یک ماه شمسی)، یا در متن عقد ذکر نکردند، بلکه پیش از آن گفتگو نمودند، آیا در این صورت‌ها عقد صحیح است یا باطل است؟ مشهور معتقدند این عقد موقت باطل است و عقد موقت انقلاب به عقد دائم پیدا می‌کند؛ حتی برخی ادعای اجماع نموده‌اند.

فرمایش امام خمینی: امام خمینی در این باره فرموده است: "يشترط في النكاح المنقطع ذكر الأجل، فلو لم يذكره متعمّداً أو نسياناً بطل متعةً و انعقد دائماً على إشكال، و تقدير الأجل إليهما طال أو قصر. و لا بدّ أن يكون معيّناً بالزمان محروساً من الزيادة و النقصان، و لو قدّره بالمرّة أو مرّتين من دون أن يقدّره بزمان بطل متعة و انعقد دائماً، و فيه الإشكال المتقدّم بل هنا أشكل.[1] " ذکر مدت در عقد موقت شرط است، اگر کسی فراموش نمود یا از عمد ذکر نکرد، متعه باطل است و عقد دائم می‌شود. مقدار زمان هم دست خودشان است که کم باشد یا زیاد. اگر بگوید که یک بار یا دوبار، اما زمان را مشخص نکند، متعه باطل است و دائم می‌شود. البته در این نظر اشکالی وجود دارد.

اقوال در مسئله: طبق قواعد چهار قول در مسئله متصور است:

    • قول اول: همان نظر مشهور است که برخی هم بر آن ادعای اجماع نموده‌اند.

    • قول دوم: نظری است که شهید ثانی و محقق ثانی گفته‌اند، مبنی بر این که عقد نکاح مطلقاً (هم موقت و هم دائم) باطل است.

    • قول سوم: هم اینست که فرق بگذاریم بین این که عقد با صیغه‌ی "متعتُ" بوده است یا با صیغه‌ی "زوجتُ" و انکحتُ" بوده است. اگر عقد را با "متعتٌ" خوانده باشند و مدت را ذکر نکرده باشند عقد باطل است، اما اگر از دو صیغه‌ی دیگر استفاده نموده باشند، عقد صحیح است و دائمی می‌باشد.

    • قول چهارم: هم اینست که بین نسیان و جهل و تعمد فرق بگذاریم، که در صورت عمد زمان را ذکر نکرده است، عقد دائمی می‌شود اما اگر به علت جهل یا نسیان زمان را ذکر نکرده است، عقد باطل است.

البته قول سوم و چهارم قائلی ندارد و نظر مشهور همان قول اول است. این چهار قول همگی اتفاق دارند بر این که وقتی مدت در عقد موقت ذکر نشد، عقد باطل است، اختلاف این اقوال هم در اینست که آیا عقد انقلاب به دائم پیدا می‌کند یا خیر؟ که نظر مشهور بر تبدیل موقت به دائم است.

بررسی ادله: علت بطلان عقد موقت در صورت عدم ذکر مهر، این است که مهر در عقد موقت شرط است ولی در عقد دائمی شرط نیست. بنابراین اگر شرط باشد، و ذکر نشود: المشروطُ ینتفی بإنتفاءِ شرطِه. در مورد ذکر زمان (أجل) گاهی بحث طبق قواعد است و گاهی طبق روایات است.

    • بررسی طبق قواعد

طبق قواعد اگر مدت شرط عقد باشد و در متن عقد ذکر نشود باید بگوییم عقد باطل است، علت این که مشهور می‌فرمایند نکاح صحیح است و دائمی می‌شود اینست که در باب نکاح بنای شرط بر اینست که از باب احتیاط بگوید عقد صحیح است (برعکس معاملات که اصل بر فساد و عدم نقل و انتقال است.) اگر کسی بگوید دوام شرط عقد دائمی نیست، لازم هم نیست زوجین قصد دوام داشته باشند و صرفِ قصد ازدواج کافی است. اما در موقت، قصد موقت بودن شرط است. شاهد هم اینست که در باب بیع دو نفر که معامله می‌کنند باید قصد تملیک و تملک داشته باشند، اما لازم نیست قصد دوام ملکیت داشته باشند (که مثلا بگوید آیا این ملکیت به صورت دائمی به تو منتقل شد یا نه؟) طبق این مطلبی که بیان نمودیم، عقد دائم قصد دوام نمی‌خواهد، اما عقد منقطع قصد مدت می‌خواهد. اگر صیغه‌ی نکاح را خواندند و عمداً یا سهواً قصد اجل یا مدت نکردند، خودبخود عقد دائم می‌شود ولو این که قصد دوام نداشته باشند، زیرا عقد دائمی قصد دوام نمی‌خواهد، موقت را هم که قصد داشتند تلفظ نکردند، فلذا موقت باطل است و دائمی صحیح است.

    • بررسی طبق روایات

در کتاب جواهر جلد30 صفحه 172 چند روایت ذکر نموده است؛

روایت اول: " قول الصادق عليه السلام في موثق ابن بكير: «إن سمى الأجل فهو متعة، و إن لم يسم الأجل فهو نكاح ثابت.»‌"

اگر مدت را ذکر کردند، متعه می‌شود و اگر مدت را ذکر نکردند، نکاح دائم می‌شود.

روایت دوم: "أبان بن تغلب قال له عليه السلام لما علمه كيفية عقد المتعة: «إني أستحيي أن أذكر شرط الأيام فقال: هو أضر عليك، قلت: و كيف؟ قال: إنك إن لم تشترط كان تزويج مقام، و لزمتك النفقة و العدة، و كانت وارثا و لم تقدر على أن تطلقها إلا طلاق السنه‌.»"

ابان می‌گوید به امام(علیه السلام) عرض نمودم من خجالت می‌کشم در عقد مدت را ذکر نمایم، امام(علیه السلام) فرمود: در این صورت ضرر می‌کنی. عرض کردم چطور؟ امام(علیه السلام) فرمود: اگر مدت را ذکر نکردی این زن همیشه کنارت می‌ماند و نفقه و عده بر عهده‌ات قرار می‌گیرد، ارث هم از تو می‌برد. طلاقش هم نمی‌توانی بدهی، مگر این که طلاق سنت باشد.

افرادی مانند شهید ثانی، این روایات را ضعیف السند دانسته‌اند و هم چنین گفته‌اند این روایات دلالت صریحی ندارند.

پاسخ ایشان اینست که این روایات موثقه هستند و موثقه به تنهایی کافی است. حتی اگر وثاقت کافی نباشد، عمل مشهور جابر ضعف سند می‌باشد.

اما در مورد دلالت روایات که شهید معتقد است صراحت ندارد. پاسخ اینست که درست است که روایات صریح نیست، اما ظهور دارد و همین ظهور کفایت می‌کند. ظاهر عبارت "فهو نکاح ثابت" اینست که این نکاح باطل نیست و ثابت بودن هم یعنی موقت نیست. می‌توان به ظهور عرفی روایت تمسک نمود.

مرحوم صاحب جواهر در نتیجه فرموده است: "إذا ذكر المهر و الأجل صح العقد من هذه الحيثية بلا خلاف و لا اشكال، كما أنه لا خلاف و لا إشكال في أنه لو أخل بالمهر مع ذكر الأجل بطل العقد لما عرفته من كون ذكر المهر شرطا في صحة هذا العقد، و المشروط عدم عند عدم شرطه و لو أخل بالأجل حسب فلم يذكره بطل متعة أيضا لذلك و لكن هل انعقد دائما أولا؟ و فيه البحث السابق.[2] " اگر مهر و اجل ذکر شد عقد صحیح است، اگر مهر را ذکر ننمود عقد باطل است، اما اگر مدت را ذکر نکرد، متعه باطل است، و عقد دائم می‌شود.

ذکر اجل بعد العقد و قبل العقد: مطلب دیگری هم که صاحب جواهر بیان نموده اینست که آیا می‌توان بین ذکر اجل قبل العقد و بعد العقد فرق گذاشت؟ معروف اینست که باید شرط در متن عقد باشد، سپس هم این را مطرح می‌نمایند که اگر شرط قبل از عقد بود و عقد مبنیاً بر شرط واقع شد صحیح است یا خیر؟ ولی شیخ طوسی در کتاب تهذیب، فتوای عجیبی دارد و می‌فرماید اگر شرطی در متن عقد (در باب نکاح موقت) ذکر شد وجوب وفا ندارد، همچنان که اگر شرط قبل از عقد ذکر شد، وجوب وفا ندارد. اما اگر بعد از عقد چیزی را شرط کردند وجوب وفا دارد؛ البته یک روایت نیز بر فرمایش شیخ دلالت می‌کند که شرط را باید بعد از عقد ذکر نمود. طبق نظر شیخ انصاری چنین شرطی، شرط ابتدائی است و وجوب وفا ندارد. این فتوای شیخ طوسی منحصر بفرد است و احدی غیر از ایشان چنین حرفی را نزده است، مضاف بر این که این فتوا با نظر خود شیخ در کتاب نهایه، تعارض دارد.

روایاتی هم که در این باب داریم، صراحت در این مطلب ندارد و احتمال دارد روایت را این گونه معنی نماییم که اگر شرطی را با همسرش گفتگو کرد، چون قبل از عقد است وجوب وفا ندارد، بعد که عقد منعقد شد، باید در عقد ذکر کند. و در این روایت عقد را به معنای گفت و گوی پیش از عقد در نظر گرفته باشد و مراد از بعد از عقد، شرط بعد از ایجاب، اما پیش از قبول باشد.

تخلف وکیل: اگر کسی بگوید زوجین قصد دیگری داشته‌اند، اما وکیل در زمان انشاء عقد از قصد متعاقدین تخلف نماید و شرط را ذکر نکند، در این صورت عقد فضولی می‌شود و عقد فضولی هم صحیح است.

پاسخ این مطلب اینست که مطالب بالا در مانحن فیه تاثیری ندارد. زیرا وقتی عاقد به جای عقد موقت، عقد دائم خواند، در عقد دائم وکالت نداشته است، زوجین هم که قصد تزویج موقت داشته‌اند، بنابراین اگر عقد فضولی خوانده شد مالک یا زوجین می‌توانند آن را امضا یا رد کنند، اما نمی‌توانند آن را تغییر دهند. و تغییر عقد فضولی سبب بطلان عقد است.