< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد احمد عابدی

97/10/23

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: جواز اسقاط شرط ضمن عقد

 

مقـدمـه: ششمین مسئلهای را که مرحوم شیخ مطرح نموده است اینست که خیار قابل اسقاط است. یعنی اگر چیزی را در ضمن عقد شرط نمودند، یکی از احکام شرط اینست که قابل اسقاط است، اعم از این که شرط خیار یا شرط غیر خیار باشد. شیخ فرموده است نه مثل ملکیت عبد (مال عبد) نه مثل حمل دابه، یعنی چنین شروطی قابل اسقاط نیست. دلیل این که شرط قابل اسقاط است، این میباشد که در بحث خیار قائل شدیم، خیار قابل اسقاط است.

 

توضیح دو مثال شیخ: در این دو مثال (ملکیت عبد و حمل دابه) مراد شیخ اینست که مثلا اگر شرط نمودند حمل دابه (بچهی داخل شکم حیوانی که معامله میشود) برای بایع یا شخص ثالث باشد این را نمیشود اسقاط نمود یا شرط شود پولی که داخل جیب عبد است متعلق به بایع یا شخص ثالث باشد این شرط هم قابل اسقاط نیست.

در ابتدای خیارات بحثی وجود دارد تحت عنوان فرق بین حکم و حق. یکی از تفاوتها اینست که حق قابل اسقاط است و حکم قابل اسقاط نیست و اگر چیزی را در عقد شرط نمودند حق مشروط له است و هر حقی هم قابل اسقاط است.

چند مطلب باید اینجا بحث نماییم، اول این که ملاک قابل اسقاط بودن یک چیز، چیست؟ ابتدا باید بحث نماییم ملاک در شرطی که قابل اسقاط هست یا خیر، چیست؟ بیان نمودیم شرط بر سه نوع فعل و وصف و نتیجه است. احتمالا مقصود شیخ اینست که اگر شرط، شرطِ فعل بود قابل اسقاط است. اگر شرطِ نتیجه یا وصف بود، قابل اسقاط نیست. یا بعباره اخری اگر یک عملی، نفس خود عقد بر ایجادش کفایت کند، چنین عملی قابل اسقاط نیست، اما اگر نفس عقد کفایت بر ایجاد چیزی نکند، آن قابل اسقاط هست. یا بگوییم هر چیزی به سبب خاص احتیاج دارد قابل اسقاط نیست، هر چیزی سبب خاص نمیخواهد قابل اسقاط میباشد. در مواردی که بایع و مشتری شرط مینمایند بعداً مشتری یک عملی را انجام دهد، در اینجا شرط کننده میتواند بگوید اسقاط کردم. اما اگر چیزی است که خود عقد بر انجام آن کفایت میکند، دیگر نمیتوان آن را اسقاط نمود.

اما این فرمایشات شیخ یک نقض و اشکال بزرگ دارد و آن هم اینست که همهی فقها فرمودهاند شرط خیار در بیع صحیح است و شرط خیار مانند شرط نتیجه است و سبب خاص نمیخواهد و همه هم قبول دارند شرط خیار قابل اسقاط است. احتمالا حواس شیخ به این مطلب شرط خیار نبوده و چنین فرمایش فرموده است.

احتمال دارد کسی بگوید ما بین شرط به معنی اشتراط و شرط به معنی مشروط فرق میگذاریم. مشروط برخی موارد قابل اسقاط است و برخی موارد قابل اسقاط نیست. به عنوان مثال اگر شرط خیر شود، خیار قابل اسقاط است. اما اگر شرط شود کتاب بیروتی باشد، چنین شرطی قابل اسقاط نیست.

اما اگر شرط را به معنای مصدری (اشتراط) لحاظ نماییم و بگوییم خود شرط، یک چیزی در ضمن عقد است؛ چنین شرطی قابل اسقاط است. یعنی چنین تعهدی که مشروط له داده است، این تعهد قابل اسقاط است (نه این که آن متعَهَدٌبِه قابل اسقاط است یا خیر.) در چنین فرضی، معنای اسقاط شرط اینست که شرط کردن مانند شرط نکردن است و در این صورت میتوان گفت هر شرطی قابل اسقاط است.

و لکن جواب این مطلب بدین صورت است که شرط به معنی اشتراط، همیشه در وجود و عدم تابع خود عقد است. شرط یک الزام یا التزام مستقل نیست. به عنوان مثال یک نفر به دیگری بدهکار است. بدهکاری یک نوع اشتغال الذمه است و این قابل ابراء است، این بدین دلیل است که دِین یک امر مستقل است. اما اگر یک چیزی بدهکاری بود، اما تبعی بود (استقلالی نبود) چنین بدهیای قابل اسقاط نیست، مگر این که متبوع آن اسقاط شود، یعنی اگر عقد اسقاط شود، بدهی نسبت به ثمن هم اسقاط میشود اما نمیتوان عقد پابرجا باشد و بگوییم نیاز نیست ثمن پرداخت شود، زیرا ثمن یک دِین تابع عقد است. به همین صورت، امکان ندارد عقدی باشد و شرط ضمن عقد، الزام و التزام (تعهد) نداشته باشد، بنابراین با وجود عقد، نمیتوان شرط به معنی اشتراط را اسقاط نمود. نتیجه این که شرط قابل اسقاط نیست.

 

نظر امام خمینی و نقد آن: امام خمینی در کتاب البیع خود بحث مینماید شرط قابل اسقاط است یا خیر، فرموده است: اگر شرطی، شرط فعل باشد، روشن است که قابل اسقاط میباشد. شرط نتیجه هم دو صورت است، گاهی شرط نتیجه متصل به عقد است (مثل این که بایع شرط خیار کند)، گاهی نیز منفصل از عقد است (مانند ). در مورد شرط متصل، اجماع داریم میتوان شرط را اسقاط نمود اما اگر شرط نتیجه منفصل از عقد باشد، درست است که چنین شرطی نمود و درست است که چنین شرطی را اسقاط نمود و میگوییم خیار تخلف شرط ندارد. کل فرمایش امام اینست که شرط حقی برای شرط کننده است و هر صاحب حقی میتواند حق خود را اسقاط کند.

فرمایش امام خمینی چند اشکال دارد، اولین اشکال در وصف است و اگر در وصف چیزی را در مبیع ذکر نمودند، اگر آن وصف وجود نداشت، اولاً این همیشه متصل است (و منفصل نیست) و بنظر کسانی که ظهور غبن را کاشف میدانند در اینجا خیار متصل است و منفصل نیست.

اشکال دوم اینست که ما اصلا نمیتوانیم یک تصور درستی از شرط نتیجهی منفصل از عقد پیدا کنیم که قابل اسقاط باشد. وقتی کسی چیزی را میفروشد و شرط میکند من جمعهی آینده خیار داشته باشم، این شرط نتیجه و منفصل از عقد است. حال آیا فردا (که جمعه نیست) آیا میتواند خیار را ساقط کند یا خیر؟ فرض اینست که خیار منفصل است و به صورت شرط نتیجه است. معنای شرط نتیجه اینست که خود عقد بر ایجاد خیار کفایت میکند. اگر خود عقد سبب ایجاد خیار باشد، فردا که جمعه نشده ما چگونه میتوانیم خیار را اسقاط نماییم؟ اگر خود عقد را فسخ کنیم، هیچ اشکالی ندارد، اما اگر عقد باشد و کاری کنیم که خیار ایجاد نشود، یعنی چیزی که علت تامه است را کاری کنیم علت تامه نباشد. ما نمیتوانیم چنین چیزی را بفهمیم. اگر عقد بماهو عقد سبب خیار است چگونه میتوانیم بعد عقد کاری کنیم عقد سبب خیار نباشد؟

 

نتیجـه: نتیجه این که بگوییم هر وقت شرط، شرط فعل است قابل اسقاط است و هر گاه شرط وصف و نتیجه بود قابل اسقاط نیست. فقط در مثل تخلف شرط، که موجب خیار میشود یا مثل شرط خیار، بعباره اخری خیار اشتراط و خیار شرط، اجماع داریم میشود چنین شرطی را ساقط کرد. اگر اجماع نبود، شاید همین دو مورد را هم نمیپذیرفتیم.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo