< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد احمد عابدی

97/11/23

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:توضیح کلام شیخ (المساله فی غایه الاشکال) بعد از اثبات عدم مفسدیت شرط فاسد

 

مقـدمـهکلام در باب این بود که آیا شرط فاسد، مفسد عقد است یا خیر؟ و توضیح دادیم مهر در باب نکاح، یک نوع شرط است و نکاح بدون مهر هم صحیح است.

 

نظر شیخ انصاری در انتهای بحث

در باب این که شرط فاسد مفسد است یا خیر، شیخ انصاری فرمود دلیل کسانی که میگویند شرط فاسد مفسد است و سبب بطلان عقد میشود سه چیز است، یکی مسئلهی تراضی (یعنی بایع و مشتری فقط با وجود شرط راضی به معامله شدند و به معاملهی بدون شرط اصلاً رضایت ندارند)، یکی هم این که اگر شرط باطل باشد بیع مجهول میشود (ثمن معامله مجهول میشود) و وقتی هم جهالت در عقد بود، بیع باطل است (زیرا مبیع با شرط یک قیمتی دارد و بدون شرط هم قیمت دیگری دارد)، یکی هم وجود برخی روایات در این باب است. بعد شیخ هر سه دلیل را جواب داد و نتیجه این شد که دلیلی بر بطلان بیع نداریم، بلکه دلیل بر صحت بیع داریم اما در نهایت شیخ فرمود: "ولکن الانصاف، أنّ المسئله فی غایت الاشکال." یعنی بطلان بیع اشکال دارد و صحیح بودن آن هم اشکال دارد.

 

اشکال سید یزدی به شیخ انصاری

سید یزدی در حاشیه مکاسب فرموده است: این خیلی عجیب است که شیخ انصاری فرمود ادلهی بطلان سه تا است و هر سه را هم جواب داد و فرمود دلیل هم بر صحت داریم اما باز میفرماید مسئله در غایت اشکال است. مسئله اشکالی ندارد و باید صریحاً فتوی داد که شرط فاسد، مفسد نیست و عقد صحیح است.

 

نظر صاحب جواهر و اشکال دور

ابتدا فرمایش شیخ انصاری که فرمود مسئله در غایت اشکال است را توضیح میدهیم. در کتاب جواهرالکلام جلد 24 ص 400 (چاپ جامعه مدرسین)، مرحوم صاحب جواهر ذیل همین مسئلهی مفسد بودن یا نبودن شرط فاسد، داستانی را نقل نموده است.

ایشان آورده است که "محمد بن سلیمان زحلی" گفته من به کوفه رفته بودم. سه نفر از فقهای اهل سنت به نامهای "ابوحنیفه"، "ابن ابی لیلا" و "ابن شِبْرِمه" در کوفه بودند. به این سه نفر گفتم اگر شرط فاسدی در ضمن عقد باشد چه حکمی دارد؟ یکی از این سه نفر گفت شرط فاسد هم خودش فاسد است و هم مفسد است، دیگری گفت شرط فاسد فاسد است اما عقد صحیح است، دیگری هم گفت هم شرط و هم عقد صحیح است. بار دیگر پیش این هر کدام از این سه فقیه رفتم و گفتم فتوای آن دو فقیه دیگر با شما تفاوت دارد. هر کدام یک روایتی از پیامبراکرم(صلی الله علیه و آله و سلم) نقل نمودند و گفتند مستند فتوایی ایشان آن روایت است. سه روایت متفاوت که طبق آن سه فتوا بود.

سپس مرحوم صاحب جواهر میفرماید با این سبک فتوی دادن اهل سنت، بحث حمل روایت بر تقیه، خیلی محل اشکال است. یعنی وقتی خود اهل سنت این مقدار تفاوت آراء دارند، چگونه میتوان گفت روایتی در این باب، تقیه است. بعد مرحوم صاحب جواهر میفرماید در کتاب "مهذَّب البارع" تالیف "ابن براج" آمده است عقدی که در ضمن آن شرط فاسدی ذکر شود، هم عقد و هم شرط باطل است (یعنی شرط فاسد، مفسد است) علت هم اینست که اگر عقد صحیح باشد دور لازم میآید، دور باطل است، پس صحت عقد هم باطل است.

توضیح دور اینست که اگر در ضمن یک عقد، شرط فاسدی ذکر شد؛ دراینجا صحت عقد متوقف بر اینست که شرط صحیح باشد و صحت شرط هم متوقف بر صحت عقد است (شرط وقتی صحیح است که عقد صحیح باشد و وقتی عقد صحیح نیست، دیگر شرط صحیح نیست، بنابراین دور صریح است.)

چند نفر از فقها (مانند فخر المحققین (پسر علامه حلی)، صاحب جامع المقاصد، صاحب جواهر و ..) این دور را جواب دادهاند و قائل به بطلان این دور شدهاند.

 

تبیین اشکال دور و پاسخ آن

این که میگوییم صحت عقد متوقف بر صحت شرط است (یعنی اگر شرط صحیح بود، عقد صحیح است) این حرف درستی نیست، زیرا صحت عقد متوقف بر صحت شرط نیست، بلکه صحت عقد متوقف بر ادلهی شرعیهای است که جواز عقد را امضا میکند و این که شرایط عقد رعایت شود. و بر عکس هم این که صحت شرط هم متوقف بر صحت عقد نیست. بلکه صحت شرط هم بر اینست که مخالف با کتاب و سنت نباشد، بلکه فقط لزومِ شرط، متوقف بر صحت عقد است (نه این که صحیح بودن عقد، متوقف بر صحت شرط باشد) بعباره اخری هر عقدی و هر شرطی حیثیتهای مختلف دارد. عقد را از یک حیث میسنجند و شرط را از حیث دیگری میسنجند.

 

علت نظر شیخ انصاری

توضیحاتی که بیان نمودیم جوابِ اشکال دور بود. در ذهن شیخ انصاری هم اینست که با این که میتوان دور را راحت جواب داد، اما مسئلهی تراضی به راحتی قابل جواب دادن نیست. یعنی اگر شخصی گفت من این فرش را به شرط دستبافت میخرم و بعد دید ماشینی است، اصلا تراضی ندارد (نه این که بگوییم رضایت به معامله دارد و رضایت به ماشینی بودن ندارد، تفکیک این دو بسیار مشکل است) در عرف مردم اینست که معامله روی فرش دستبافت است، پس اگر کشف خلاف شد، باید بگوییم بیع باطل است (یعنی رضایتی به معامله نیست، نه این که بگوییم رضایت به معامله هست اما رضایت به شرط نیست) و این در ذهن شیخ بوده است. پس این که شیخ فرموده است مسئله در غایت اشکال است، حرف درستی است.

 

تمسک به قاعدهی لاضرر در مسئله

سابقاً مکرر بیان نمودیم نمیتوان به اطلاق "حدیث لاضرر" تمسک نماییم و هر جا که ضرری پیش آمد، "لا ضرر" را جاری نماییم. شرط جریان "لاضرر" اینست که فقهای قدیم به "لاضرر" در آن مسئله عمل نموده باشند، یعنی هرجا به "لاضرر" عمل نمودند ما هم عمل مینماییم و هر جا عمل نکردند، ما هم مجوز تمسک به "لاضرر" را نداریم. مرحوم شیخ هم در همین مسئله به این بحث اشاره نموده است.

توضیحش اینست که اگر شرط فاسدی در ضمن یک عقد ذکر شد و فرض کنیم شرط فاسد مفسد نیست، شرط فاسد هم وجوب وفا ندارد. اما آیا مشتری خیار تخلف شرط داد یا خیر؟ یا باید بگوییم وقتی خیار شرط دارد که آن شرط صحیح باشد، شرطی که فاسد است، تخلفش هم خیارآور نیست. در اینجا بحث لاضرر پیش میآید، یعنی اگر بگوییم شرط فاسد است و عقد صحیح است و مشتری هم خیار تخلف شرط ندارد، در این صورت مشتری ضرر میکند (زیرا مشتری میگوید من به خاطر این شرط وارد معامله شدم، حالا که شرط وجوب وفا ندارد، بایع هم وفا نکرد، مشتری هم خیار نداشته باشد، ضرر میکند.) بعباره اخری مشتری گاهی جاهل به حکم و گاهی جاهل به موضوع است، تفاوتی هم ندارد جاهل به کدام یک باشد، در هر دو صورت اگر بخواهیم سراغ "لا ضرر" برویم و بگوییم مشتری خیار دارد، سبب ایجاد فقه جدید میشود.

شیخ در اینجا میفرماید: "أدلّة نفي الضرر قد تقدّم غير مرةٍ أنّها لا تصلح لتأسيس الحكم الشرعي إذا لم يُعتضد بعمل جماعةٍ"[1] اگر عدهای از فقها به لاضرر عمل نکرده باشند، ما نمیتوانیم به آن عمل نماییم، معلوم است اگر کسی بخواهد به "لاضرر" عمل کند، فقه جدیدی ایجاد میشود.

بعباره اخری باید بگوییم "لاضرر" وقتی قابل تمسک است که ما بدانیم فقهای قدیم، دلیلی در دست داشتهاند که آن دلیل، مخصص یا مقید "لاضرر" بوده است (یعنی دلایلی داشتهاند که به استناد آن میدانستهاند کجا سراغ لاضرر بروند و کجا نروند) و چون آن دلیل به ما نرسیده است ما فقط باید در مواردی که فقهای قدیم به "لا ضرر" عمل نمودهاند، ما هم سراغ "لاضرر" برویم. به عنوان مثال فقها در خمس و یا حج سراغ لاضرر نرفتهاند. معلوم میشود در این موارد نباید سراغ لا ضرر رفت. یکی از مواردی که فقها سراغ لاضرر نرفتهاند، جهل به موضوع یا حکم شرعی است که گاهی موجب ضرر میشود. مثلاً کسی سالها نماز بی وضو خوانده است، آیا میتوان گفت چون اعادهی نمازها موجب ضرر است، لا ضرر موجب عدم اعاده است؟ خیر در اینجا مجرای "لاضرر" نیست.

 


[1] . كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 101.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo