الفقه \ كتاب النكاح \ أحكام الأولاد \ حضانة الأم \ مشألة 1388

 كان الكلام حول وجوه الجمع بين الروايات وبقي عندنا الوجه الخامس

 الوجه الخامس

 الترجيح بالأحدثية فمع وقوع التعارض وفقدان المرجح من الكتاب ومخالفة العامة نرجع إلى الحديث الأحدث , والمرجح في المقام حديث أيوب بن نوح المروي عن الإمام الهادي (ع ) المتأخر زمانا عن الإمام الصادق ( ع )

 ويرد عليه

 عدم ثبوت الترجيح بالأحدثية كما بحث في محله في باب التعارض

 ومع عدم تمامية الوحوه الخمسة فالحق في المقام أن يقال

 أولا : أن رواية التشريك ليست بحجة للإعراض

 ثانيا : أن رواية السبع ورواية مدة الرضاع إلى الفطام مع عدم إمكان الجمع الموضوعي أو الحكمي يتعارضان فيتساقطان فيما بعد السنتين لأنه محل التعارض فنرجع فيهما إلى العام الفوقاني وهو أن الأب أولى بالولد إلى الاستغناء عن الحضانة لرواية الفضيل بن يسار وأما في السنتين فحق الحضانة ثابت للأم

 ثالثا : الأحوط إستحبابا بعد السنتين إبقاؤه في حضن الأم الى السبع باعتار أن المشهور ذهب إلى ذلك أو لإحتمال حجية رواية السبع

 رابعا : ثبوت الحضانة للأب بعد السبع إلى البلوغ والرشد لقيام الدليل عليها من دون معارض فتأمل فإنه دقيق

 الأمر الثّاني: شروط الحضانة

 ذكر الماتن خمسة شروط: الحرية الإسلام العقل الأمانة عدم الزواج من غير الزوج.

 وهناك شروط أخرى ذكرها بعضهم مثل أن تكون مقيمة غير مسافرة أو لا تكون فاسقة أو مريضة بمرض معد وغير ذلك.

 الشرط الأول : الحرية

  يشترط في الحاضن أن يكون حرا، وهذا ما اتفق عليه القدماء والمتأخرون وحتى السنة ذهبوا إلى ذلك، نعم بعض علماء المالكية قالوا لا مانع من حضانة الأمة.

 واستدلوا على ذلك بعدة أدلة

 أولا : الإجماع واستفيد ذلك من بعض تعابير الفقهاء مثل صاحب الجواهر حيث يقول: لا خلاف في اشتراط الحرية في الحاضن

 وهذا الإجماع إن كان منقولاً فهو غير معتبر، وإن كان محصل فهو معلوم المدركية فضلا عن احتمالها .

 ثانيا : عدم القدرة فالمملوك مسلوب القدرة كل على مولاه غير قادر على شيء والحضانة شيء فلا يقدر عليها فلا يصح أن يكون حاضنا وحق المولى مقدم على أي حق آخر وهذا الدليل مركب من ثلاثة أمور مسلولبية القدرة مولى عليه - كل منافعه تعود لسيده

 ويرد عليه

 أولا : مسلوبية القدرة أمر عام قابل للتخصيص بدليل العبد بيده الطلاق إذا كان متزوجا من أمة غير أمة سيده والطلاق شيء

 ثانيا : أنه مولى عليه لا يكون وليا هو أول الكلام وقلنا ان الحضانة من الحقوق وليست من الولايات

 ثالثا : وأما أن منافعه ملك لسيده وهو أحق منه لا يستلزم منع الحضانة مغ إذن السيد بالزواج لأن الحضانة من مستلزمات الزواج

 أما الدليل الثالث فيأتي الحديث فيه

 وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين