الفقه \ كتاب النكاح \ أحكام الأولاد \ حضانة الأم \ مسألة 1388

 الشرط الخامس : أن لا تتزوج بغير الزوج إذا طلقها مع وجوده فإن تزوجت بغيره تسقط حضانتها ولو كان ضمن السنتين أو السبع على الخلاف المتقدم ولا أثر لرضا الزوج الثاني .

 والظاهر أن المسألة إجماعية ولم يعلم الخلاف فيها ولا فرق في سقوط حقها بالتزويج بين دخول الزوج وعدمه لإطلاق معقد الإجماع والنص.

 وقد صرح بذلك الشيخ في الخلاف فقال: " وإن كان طفلا يميز وهو إذا بلغ سبع سنين أو ثمان سنين فما فوقها إلى حد البلوغ... فإن كان ذكرا فالأب أحق به وإن كان أنثى فالأم أحق بها ما لم تتزوج فإن تزوجت فالأب أحق بها. ووافقنا أبو حنيفة وأصحابه في الجارية " [1] .

 وفي المبسوط إذا تزوجت المرأة سقط حقها في الحضانة وكذلك عبارة المهذب والوسيلة والمفيد في المقنعة السرائر والنافع والشرائع وكشف الرموز

 وفي جامع الوفاق للقمي وإذا تزوجت الأم سقط حقها في حضانة الولد وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي وقال الحسن البصري: " لا يسقط حقها بالنكاح " [2] .

 وفي الإرشاد للعلامة: إن الأم أحق بشرط حريتها وإسلامها وعدم التزويج.

 وفي التحرير: فإن تزوجت بغير الأب سقطت حضانتها عنهما.

 ومثله في القواعد بإضافة ويصير الأب أولى.

 وفي اللمعة والروضة لو تزوجت الأم سقطت حضانة الولد.

 وفي المسالك : " أن تكون فارغة من حقوق الزوج . فلو نكحت سقط حقها من الحضانة ، للأخبار الدالة عليه ، ومنها أن امرأة قال : " يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء وثديي له سقاء ، وحجري له حواء ، وإن أباه طلقني وأراد أن ينزعه مني " فقال النبي صلى الله عليه وآله وسلم : أنت أحق ما لم تنكحي " . ولأن النكاح يشغلها بحق الزوج ويمنعها من الكفالة . ولا أثر لرضا الزوج كما لا أثر لرضا السيد بحضانة الأمة ، لإطلاق النص ، وقد يرجعان فيتشوش أمر المولود . ولا فرق عندنا بين تزويجها بقريب الزوج وغيره ، عملا بإطلاق النص " [3] .

 وفي نهاية المرام للسيد محمد العاملي سبط الشهيد الثاني " أن تكون غير مزوجة فلو تزوجت بغير الأب سقطت حضانتها ... ونقل جدي قدس سره في الروضة على هذا الشرط، الإجماع ...وإطلاق النص وكلام الأصحاب يقتضي أنه لا فرق في سقوط حقها بالتزويج بين دخول الزوج وعدمه ويحتمل اختصاص السقوط بحال الدخول لانشغالها والحال هذه بحقوق الزوج عن تربية الولد " [4] .

 وفي الرياض: لا تثبت الحضانة للمزوجة لإجماع الطائفة كما في الروضة وللخبرين. وقال في موضع آخر : " ولا اختصاص للشروط بالأم فإن الأب شريك لها فيها حيث ثبتت له الحضانة إجماعا إلا الشرط الرابع فلا ينافيها في حقه تزويجه بامرأة أخرى " [5] .

 وقال في الجواهر: " قد عرفت أنه لو تزوجت الأم سقطت حضانتها عن الذكر والأنثى وكان الأب أحق بهما للنص والإجماع لكن من المعلوم إرادة تزويجها بغير الأب وإلا لسقطت حضانتها وهي في حباله قبل أن تفارقه وهو معلوم العدم فمن الغريب ما في المسالك من احتمال ذلك " [6] .

 فقهاء العصر

 وأما فقهاء العصر فقد أجمعوا على هذا الشرط بتلك القيود أي مع وجود الأب وعدم كونه كافرا وحرا ولا مأمونا ولا مجنونا وأن يكون التزويج بالأجنبي ولو كان قريا للزوج وأنه لا فرق بين الدخول وعدمه إلا أنهم لم يتعرضوا إلى إطلاق التزويج من حيث الدوام والانقطاع وكذلك من قبلهم من الفقهاء اللهم إلا أن يقال أن التعبير في كلمات البعض أن لا تكون مشغولة بحقوق الزوجية يفهم منه الزواج الدائم ولكنه مردود لأن انشغال الزوجة بحقوق الزوج من الاستمتاعات غير مختصة بالدائم بل يشمل المنقطع فتأمل.

 نعم يظهر من الشيخ بهجت الاحتياط فيما لو تزوجت الأم مع عدم وجود الأب تحصيل رضا من يثبت له حق الحضانة بعد الأبوين في ذلك.

 الأدلة

 استدل على ذلك

 أولا : بالإجماع.

 وفيه

أنه مدركي فلا يكون كاشفا عن السيرة.

 وثانيا: الأخبار الوارد في المقام.

 منها ما رواه المنقري عمن ذكره قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام عن الرجل يطلق امرأته وبينهما ولد أيهما أحق بالولد؟ قال: المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج. [7]

 ودلالتها واضحة إلا أنها ضعيفة للإرسال وعمل المشهور غير جابر عندنا.

 ومنها: صحيح داوود الرقي قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة حرة نكحت عبدا فأولدها أولادا ثم إنه طلقها فلم تقم مع ولدها وتزوجت فلما بلغ العبد أنها تزوجت أراد أن يأخذ ولدها منها وقال: أنا أحق بهم منك إن تزوجت فقال: ليس للعبد أن يأخذ منها ولدها وإن تزوجت حتى يعتق هي أحق بولدها منه ما دام مملوكا فإذا أعتق فهو أحق بهم منها. [8]

 وتقريب الدلالة بأن يقال إنه كان مركوزا في ذهن العبد أن الزواج مانع من ثبوت الحضانة والإمام عليه السلام لم يردعه عن طلب نزع الأولاد منها لذلك بل ردعه عن انتزاعه الأولاد منها لأنه مملوك فإذا ارتفعت الرقية فهو أحق وهو مطلق من حيث المدة فقد يكون ذلك في مدة الرضاع إذ الأم أحق به من الأب في المدة فإطلاق كلامه يدل على جواز انتزاعه في هذه المدة لأنها تزوجت.

 أقول: لا يخفى أن من قدم روايات السبع للأشهرية على هذه الرواية للتعارض من وجه لا يبقى لديه دليل معتبر لسقوط هذه عن الحجية بالمعارضة وضعف الأولى والإجماع مدركي فكيف أفتى بهذه الشرطية فتأمل.

 والحاصل أن ثبوت الشرطية لا إشكال فيه وليس ذلك من أجل انشغالها بحقوق الزوج كما قال في المسالك وإلا لأثر رضاه في ثبوت الحضانة لارتفاع المانع مع أنهم اتفقوا على انه لا أثر لإذن الزوج في ذلك