الفقه \ كتاب الطلاق \ شروط المطلق \

 كان الكلام في وهب الولي المدة لزوجة صغيره بالنكاح المنقطع

 قلنا إن مقتضى القاعدة والأصل عدم النفوذ إما لأصالة عدم التسلط وعدم الولاية إلا ما خرج بالدليل وإما لاستصحاب بقاء الزوجية عند الشك بصحة هذا التصرف وعليه من يثبت النفوذ عليه بالدليل وذكرنا كلام الأصحاب بذلك واضيف هنا أن صاحب الجواهر بحسب الموجود في كتاب هداية الطالب ناقلا عن صاحب الجواهر أنه قال بالجواز لكن وجدت في كتاب الجواهر أن له عبارتان

 الأولى: وفي جواز هبة الولي المدة لزوجة صغيره المنقطة وجهان

 الثانية: في حال رده على من يذكر ان هبة المدة طلاق فيقول: ومن الغريب توقف بعض المتفقهة من الأعاجم في أن له حكم الطلاق أيضا بالنظر إلى عدم جواز وقوع الهبة من ولي الطفل ، وهو كما ترى فقوله كما ترى هل هو يجوز أم فقط للتأمل

 فتبين لنا من الأقوال أن المشهور من الفقهاء وجل مراجع العصر يقولون بصحة هذا التصرف وينفذ ويكون هناك تفريق بين الزوجة والصغير نعم قلنا أنه توقف السيد محسن الحكيم والشهيد الصدر وقلنا أن توقفهم لوجود مشكلة في الدليل هل ان الدليل الدال على ولاية الاب والجد على الصغير هل هو عام يشمل كل تصرف ام هو مخصوص بالمال وبغيره ثبت بالدليل الخاص

 قد يدعي البعض انه لا داعي للذاهب لعموم الولاية بل نشتغل بالأمور الحسبية والحاصل لا بد من ابراز الدليل على الصحة هذا التصرف ونفوذ ولاية الأب

 الأدلة على الجواز

 الدليل الأول: عدم وجود الخلاف

 استدل القائل بالجواز بعدم وجدان الخلاف قال يجوز وهب الولي المدة بلا خلاف فيه يظهر بين الأصحاب

 ويرد عليه

 أنه لم يتعرض للمسألة كل المتقدمين وجل المتأخرين ولم يذهب إليه ولا نبه عله أحد منهم ولم يحكى الإجماع عن أحد فكيف يدعى نفي الخلاف الذي هو أعلى درجة من فتوى جماعة بل من الشهرة العظيمة القريبة للإجماع وإن أراد من ذلك معناه اللغوي أي عد اطلاعه على المخالف فغير مفيد بوجه من الوجوه مع معارضته بالمثل

 إضافة إلى أن تلميذ السيد محمد الطباطبائي كتب رسالة في عدم الجواز بلا خلاف بين الأصحاب

 اللهم إلا إذا أراد من عبارته نفي ظهور الخلاف في عموم الولاية إلا أن ذلك استدلال بعموم الولاية لا بالإجماع على خصوص المسألة فتأمل

 الدليل الثاني: عموم ولاية الأب والجد

 دعوى عموم ولاية الأب والجد لكل شيء إلا ما خرج بدليل واستشهدوا لذلك بإطلاقات الاجماعات المنقولة في عبائر القوم مثل عبارة صاحب الرياض في الشرح الكبير

 قال في كتاب الحجر: ( والأب والجد للأب وإن علا يليان على الصغير والمجنون بلا خلاف ، كما في المسالك ، بل إجماعا ، كما عن التذكرة وفي غيرها . وهو الحجة ، كالنصوص المستفيضة ، بل المتواترة ، الواردة في التزويج ، الصريحة في ثبوت ولايتهما عليهما فيه ، المستدل بها بالفحوى والأولوية في المسألة ، مضافا إلى خصوص النصوص المستفيضة ، الواردة في بحثي أموال الأيتام والوصية ، وغيرهما من المباحث الكثيرة ) [1]

 الدليل الثالث:

 هناك رواية تقول كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمجنون والمعتوه والطلاق اريد به هنا معناه لغة أي الازالة والتفريق فكل تفريق في غير ذلك نافذ والولي لا يدخل تحت هذه الثلاثة فهو جائز

 وفيه

 أولا: السند ضعيف

 ثانيا: إن هذه الرواية لا يمكن الاستدلال بها على المطلب لأنه كلما دار الامر ان يحمل اللفظ على المعنى اللغوي أو على العرف العام يحمل على العرف العام وهو موجود

 فإن قلت: العرف العام هو مطاب للمعنى اللغوي

 أقول: هناك معنى اصطلاحي موجود عند الشرع إما حقيقة شرعية أو متشرعية وهو يقدم

 مضافا إلى أنه هناك روايات دلت على عدم صحة طلاق الولي عن الصبي فإذا حملناها على التفريق كما فعلت فتصبح النتيجة لا يفرق الأب عن الصبي وهو غير صحيح فلا بد من حمل الروايتين على المعنى الاصطلاحي

 الدليل الرابع

 أن ندعي كما ذكر السيد الخوئي في بحث الخارج حيث تعرض لمسألة فيما لو كان هناك أمة صغيرة زوجها المولى ثم أعتقت فيقولون أن لها خيار الفسخ ولصغرها لا تقدر على إعمال الفسخ فهل للولي إعمال الفسخ يقول السيد الخوئي أن المسألة مسلمة عند الأصحاب عدم ثبوت ولاية الأب في إعمال الخيار ثم يقول ممكن أن نثبت الولاية فيذكر أن هناك حالتين فتارة لا يوجد مصلحة لإعمال الخيار وتارة تكون هناك مصلحة فمن أثبت عدم صحة إعمال الولاية فهو لعدم وجود المصلحة ومن أثبت الصحة لوجود المصلحة فيقول: ( والوجه في ذلك أنه وإن لم يرد نص يدل على ثبوت الولاية في المقام بخصوصه ، إلا أن حق المسلم في ماله ودمه وعرضه لما كان محترما إذ لا تبطل حقوق المسلمين فيما بينهم على ما في صحيحة يزيد الكناسي ولا يصلح ذهاب حق أحد على ما في صحيحة الحلبي كان لا بد من تداركها ، وحيث إن من الواضح أن الحق العرضي لا يقل حرمة عن الحق المالي وقد ورد فيه أن حرمة مال المسلم كحرمة دمه فلا بد من احترامه ، ولما كان صاحب الحق عاجزا عن استيفائه وغير قادر عليه لصغر أو جنون كان من مقتضى طبيعة الحال انتقاله إلى الولي خاصة إذ ليس لكل مسلم القيام بتحصيله بلا خلاف .

 والحاصل أنه وإن لم يرد في هذه الصورة نص خاص يدل على ثبوت الولاية لوليها إلا أن في الأدلة العامة ما يكفي ) [2]

 أقول هذا من باب الأمور الحسبية فلا بد من ان يثبت اللابدية والضرورة ومن أين يثبت ذلك هنا فالصغيرة التي اعتقت ولها حق الفسخ ولا تقدر على إعمالها فمن قال لا بد من إعماله حتى ينتقل إلى الولي فإذا هذا غير صحيح