الفقه \ كتاب الطلاق \ شروط المطلقة \ دوام الزوجية

 الأمر الأول:

 يشترط في المطلقة دوام الزوجية بلا خلاف بل الإجماع بقسميه عليه كما في الجواهر فلا يصح طلاق المتمتع بها ولا المحللة ولا الموطؤة بملك يمين بل لا يصح طلاق الأجنبية وإن تزوجها بعد

 وهذا في الواقع مرجعه إلى شرطين

 الأول: الزوجية بالفعل فتخرج الأجنبية والأمة الموطؤة بالملك أو التحليل

 والثاني: دوام الزوجية فتخرج المنقطعة والشرطان اجماعيان ولعل الأول من ضروريات المذهب كما في الجواهر ويمكن اعتبارهما من طرف الفاعل أي المطلق فإنها من الإضافات القائمة بالطرفين

 وذكر صاحب الحدائق والشهيد الثاني وحفيده بأن العامة خالفوا في الشرط الأول فحكم بعضهم بوقوع الطلاق على الأجنبية مطلقا وبعضهم بوقوعه إذا علقه على تزويجها بمعنى احتسابه من الطلقات الثلاثة وقال ابن رشد:ان الجميع اتفق على شرطية الزواج

 أقول: المجوز لوقوعه بالأجنبية مطلقا أبو حنيفة وكذا تعليقه بالنكاح مطلقا وجوزه مالك بشرط أن يعين المرأة ويخصصها ولو بتعيينها في نساء محصورات كنساء قرية

 وعليك أن تلاحظ كتاب الاشراف على مذاهب العلماء ج 4 ص 185 وكتاب تحفة الفقهاء ج 2 ص 196

 ويدل على الأول مضافا إلى الإجماع وإلى أن الطلاق إزالة قيد النكاح الأخبار الواردة في المقام

 منها: صحيح الحلبي

 محمد بن علي بن الحسين بإسناده عن حماد ، عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث أنه سئل عن رجل قال : ( كل امرأة أتزوجها ما عاشت أمي فهي طالق ، فقال : لا طلاق إلا بعد نكاح ولا عتق إلا بعد ملك ) [1] .

 ورواه في ( المقنع ) مرسلا عن رسول الله صلى الله عليه وآله .

 منها: محمد بن يعقوب ، عن علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي نجران عن عاصم بن حميد ، عن محمد بن قيس ، عن أبي جعفر عليه السلام قال : ( سألته عن رجل قال : إن تزوجت فلانة فهي طالق ، وإن اشتريت فلانا فهو حر ، وإن اشتريت هذا الثوب فهو في المساكين ، فقال : ليس بشئ لا يطلق إلا ما يملك ، ولا يعتق إلا ما يملك ، ولا يصدق إلا ما يملك ) [2] .

 منها: وعن عدة من أصحابنا ، عن أحمد بن محمد ، وعن علي بن إبراهيم عن أبيه ، عن عثمان بن عيسى ، عن سماعة قال : ( سألته عن الرجل يقول : يوم أتزوج فلانة فهي طالق ، فقال : ليس بشئ انه لا يكون طلاق حتى يملك عقده النكاح ) [3] .

 منها: وعنهم ، عن أحمد ، عن الحسين بن سعيد ، عن حماد بن عيسى عن شعيب بن يعقوب ، عن أبي بصير ، عن أبي عبد الله عليه السلام قال : ( كان الذين من قبلنا يقولون : لا عتاق ولا طلاق إلا بعد ما يملك الرجل ) [4]

 منها: عبد الله بن جعفر في ( قرب الإسناد ) عن الحسن بن ظريف ، عن الحسين بن علوان ، عن جعفر ، عن أبيه ، عن علي عليه السلام أنه كان يقول : ( لا طلاق لمن لا ينكح ، ولا عتاق لمن لا يملك ، قال : وقال علي عليه السلام : ولو وضع يده على رأسها ) [5]

 غير معتبرة للحسين بن علوان

 منها: محمد بن الحسن بإسناده عن علي بن الحسن ، عن علي بن الحكم عن موسى بن بكر ، عن زرارة ، عن أبي جعفر عليه السلام قال : ( من قال : فلانة طالق إن تزوجتها وفلان حر إن اشتريته فليتزوج وليشتر فإنه ليس يدخل عليه طلاق ولا عتق ) [6]

 غير معتبرة لضعف اسناد الشيخ الى ابن فضال

 منها: وبإسناده عن أحمد بن محمد ، عن محمد بن سهل ، عن زكريا بن آدم قال : ( سألت الرضا عليه السلام عن طلاق السكران والصبي والمعتوه والمغلوب على عقله ومن لم يتزوج بعد فقال : لا يجوز ) [7]

 غير معتبرة لعدم توثيق محمد بن سهل بن اليسع

 منها: وعن محمد بن جعفر الرزاز ، عن أيوب بن نوح ، وعن أبي علي الأشعري عن محمد بن عبد الجبار جميعا ، عن صفوان ، عن حريز ، عن حمزة بن حمران ، عن عبد الله بن سليمان ، عن أبيه في حديث ، ( عن علي بن الحسين عليهما السلام في رجل سمى امرأة بعينها وقال : يوم يتزوجها فهي طالق ثلاثا ثم بدا له أن يتزوجها أيصلح ذلك ؟ قال : فقال : إنما الطلاق بعد النكاح ) [8] .

 غير معتبرة لجهالة عبد الله بن سليمان

 منها: وعنه ، عن أحمد ، عن الحسن بن محبوب ، عن النضر بن قرواش عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث قال : ( لا طلاق قبل نكاح ، ولا عتق قبل ملك ، ولا يتم بعد إدراك ) [9]

 غير معتبرة لجهالة النضر بن قرواش

 إلى غير ذلك من الأخبار التي يطمئن بصدور بعضها عن المعصوم ع ولذا قيل بأن الأخبار مستفيضة بل متواترة

 وهذا هو الوجه في بطلان طلاق الأجنبية معلقا على التزويج من غير فرق بين تعيين الزوجة أو أطلق أو عمم

 وليس الوجه في البطلان كما قيل بطلان التعليق في الانشاء لأن الدليل على بطلان التعليق هو الاجماع والمتيقن منه التعليق على ما لا يكون معلقا عليه في نفسه فلا يشمل التعليق على ما هو معلق عليه في نفسه كالزوجة في المقام وقد قال الشيخ الطوسي في المبسوط: ( ان التعليق على ما يتوقف عليه صحة العقد ليس إلا شرطا لما يقتضيه اطلاق العقد فإذا اقتضاه الاطلاق لم يضر اظهاره وشرطه )

 وكذلك ليس وجهه ما ذكره في الحدائق من أن الطلاق توقيفي فلا بد من الاقتصار على ما ثبت صحته بالشرع ولم يثبت صحته مع التعليق على الزوجة لإمكان الجواب عنه بأنه يكفي التمسك بصحته للإطلاق بل الوجه هو هذه النصوص الصريحة في بطلانه وعدم صحته

 وكذلك في نصوص العامة ما يدل على عدم الصحة فيما لو علق الطلاق على التزويج كخبر عبد الرحمان بن عوف قال: دعتني أمي إلى قريب لها فراودتني في المهر فقلت : إن نكحتها فهي طالق ثم سألت النبي ص فقال انكحها فقال : لا طلاق قبل النكاح