الفقه \ كتاب الطلاق \ صيغة الطلاق \ طلاق الأخرس

 الجهة الثانية: في طلاق الأخرس

 المشهور أن طلاق الأخرس بالإشارة المفيدة أو الكتابة إن عرفها وهذا ما ذهب إليه الشيخ وابن الجنيد وتبعهما ابن البراج وابن إدريس وعامة من تأخر

 وقال الصدوق في المقنع وأبوه في رسالته: (والأخرس إذا أراد الطّلاق ألقى على امرأته قناعاً يرى أنّها قد حرمت عليه ، فإذا أراد أن يراجعها رفع القناع عنها يُرى أنّها قد حلّت له ) [1]

 وقال ابن حمزة: ( والإيماء من الأخرس على وجه يفهم منه الطلاق ، أو إلقاء مقنعة على رأسها مع التنحي عنها ) [2]

 وفي القواعد: ( ولا يقع بالإشارة إلا مع العجز عن النطق ، كالأخرس ) [3]

 وفي التنقيح: ( والحق أنه ان كان كاتبا تعينت الكتابة لطلاقه ، لأنها أقوى دلالة بعد العبارة لعدم الاحتمال فيها ، ولذلك قدمها في رواية البزنطي . وان كان أميا فبالإشارة ومن جملتها إلقاء القناع ، فهو إشارة فعلية فإنه كناية حسنة عن تحريمها عليه ، فان جواز النظر من لوازم الزوجية فيكون تحريم النظر من لوازم ارتفاعها ، فهو استدلال بنفي اللازم على نفي الملزوم . فعلى هذا لا خلاف ، لعدم المنافاة بين العام والخاص ، لما تقرر في الأصول ، ولذلك خير ابن حمزة بين الإشارة وإلقاء القناع ) [4]

 وفي المسالك: ( ولو تعذر النطق كفت الإشارة به كالأخرس ، كما يقع بها جميع العقود وعبارات العبادات والأقارير والدعاوي ، حتى لو أشار بالطلاق أو البيع أو غيرهما في الصلاة صح ولم تبطل الصلاة على الأصح . ويعتبر في صحته بإشارته أن تكون مفهمة لمن يخالطه ويعرف إشارته إن لم يتفق فهمها على العموم . ويعتبر

 فهم الشاهدين لها ، لقيامها مقام النطق ولو عرف الأخرس الكتابة كانت كتابته من جملة الإشارة ، بل أقوى ، لأنها أضبط وأدل على المراد . ولا يعتبر ضميمة الإشارة إليها ، بل يكفي أن يفهم أنه نوى به الطلاق وقدمها ابن إدريس على الإشارة حيث يمكن ) [5]

 وفي الحدائق: ( نعم لو تعذر النطق كفت الكتابة والإشارة من غير خلاف يعرف ، ومنه الأخرس ، فيصح طلاقه بذلك كما تصح سائر عقوده وأقاريره وعباراته ، ولا بد من فهم الشاهدين ذلك منه ليحكم عليه به ، والظاهر تقديم الكتابة إذا كان ممن يكتب على الإشارة كما اختاره ابن إدريس ، لأنها أقوى في الدلالة على المراد ، لكن لا بد أن يفهم أنه نوى بها الطلاق ) [6]

 وفي الجواهر: ( لا يقع بالإشارة قولا واحدا ، للأصل وظاهر النصوص السابقة إلا مع العجز عن النطق فيقع حينئذ بالإشارة المفهمة لإرادة الانشاء ، وذلك لأنه لا خلاف و لا إشكال في أنه يقع طلاق الأخرس وعقده وايقاعه بالإشارة الدالة على ذلك على نحو غيره من مقاصده ، بل قد عرفت الإجتزاء بها في عباداته فضلا عن معاملاته . وما في روايتي السكوني وأبي بصير عن الصادق عليه السلام " طلاق الأخرس أن يأخذ مقنعتها ويضعها على رأسها ويعتزلها " وهي التي عبر عنها المصنف بقوله: وفي رواية يلقي عليها القناع ، فيكون ذلك طلاقا وفي خبر أبان بن عثمان سألت أبا عبد الله عليه السلام عن طلاق الأخرس ، قال : يلف قناعها على رأسها ويجذبه " محمول على أن ذلك من أفراد الإشارة ، لا اختصاص صحة الطلاق بذلك منها ، لضعف الخبرين وإن كان هو الأحوط تخلصا مما حكي عن جماعة منهم الصدوقان ) [7]

 والمتحصل من هذا السرد أن أكثر الفقهاء جعل الإشارة هي الأصل في طلاق الأخرس والقاء القناع أو الكتابة فرد من أفراد الإشارة

 وبعضهم جعل طلاق الأخرس بإلقاء القناع فقط كالصدوقين وبعضهم قدم الكتابة على الإشارة في طلاق الأخرس كابن إدريس وبعضهم جمع بين الكتابة والإشارة وبعضهم من خير بين إلقاء القناع والإشارة وبعضهم جمع بين القاء القناع والإشارة مع اتفاق الجميع على عدم وجوب التوكيل للقادر على النطق

 فقهاء العصر

 وأما فقهاء العصر فذهب السيد أبو الحسن الأصفهاني والسيد الإمام قد والسيد الكلبايكاني والشيخ فاضل اللنكراني إلى أن الأخرس له أن يطلق بالكتابة وبالإشارة والأحوط وجوبا تقديم الكتابة على الإشارة لمن يعرفها وتبعهم على ذلك السيد سعيد الحكيم لكنه أفتى بذلك فقال: ( ومع عجزه عن الكتابة يكتفي بالإشارة المفهمة بقصد إنشاء الطلاق وذهب السيد الماتن والسيد محسن الحكيم والسيد الشهيد الصدروالسيد الهاشمي والسيد السيستاني والسيد محمد الروحاني والسيد صادق الروحاني والشيخ وحيد الخرساني والشيخ اسحاق الفياض إلى الاكتفاء بالكتابة أو بالإشارة بنحو التخيير في طلاق الأخرس مع أولوية تقديم الكتابة عند السيد السيستاني مع اتفاق الكل على عدم وجوب توكيل الأخرس للقادر على النطق