درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: اصل اولی در نکاح/ تلقیح مصنوعی بین زوج و زوجه

به عنوان یکی از مقدمات بحث تلقیح مصنوعی، سخن در اصل اولی در فروج بود که آیا برائت است یا احتیاط؟ به أدلّه ای در لزوم احتیاط در این باب، اخذ شد و بدان وسیله عده ای خواستند إثبات کنند که زن حق ندارد منی شوهرش را خود در رحم خود قرار داده و بارور شود.

روایت دیگری که بدان در لزوم احتیاط در این زمینه تمسّک شده است روایت ابی بصیر می باشد که از نظر سند صحیحه می باشد:

« عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَقَالَتْ أَنَا حُبْلَى وَ أَنَا أُخْتُكَ مِنَ الرَّضَاعَةِ وَ أَنَا عَلَى غَيْرِ عِدَّةٍ قَالَ فَقَالَ إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا وَ وَاقَعَهَا فَلَا يُصَدِّقْهَا وَ إِنْ كَانَ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا وَ لَمْ يُوَاقِعْهَا فَلْيَخْتَبِرْ وَ لْيَسْأَلْ«بر حسب نسخه تهذیب»فلیختبر«بر حسب نسخه کافی»فلیحتط و لیسال«بر حسب نسخه فقیه» إِذَا لَمْ يَكُنْ عَرَفَهَا قَبْلَ ذَلِكَ.‌»[1]

فرض سائل آن است که با زنی ازدواج می کند و پس از ازدواج،‌ زن إدّعاهایی می کند حاکی از این که ازدواج با او توسط این مرد،‌ جایز نبوده است، مثلاً زن بعد از انعقاد عقد می گوید که من حامله هستم یا خواهر رضاعی تو هستم یا در عده مرد قبلی هستم؟ إمام  در پاسخ می فرمایند که اگر این إدّعاها را بعد از دخول مطرح کند ضرری به ازدواج نمی زند و نیازی به تصدیق او نیست اما اگر قبل از مواقعه دست به چنین إدّعاهایی زند بر مرد لازم است که احتیاط یا اختبار یا جستجو کند و بعد از کشف واقع و جواز ازدواج،‌ مجاز به ازدواج می باشد. در حالی که مقتضای قاعده در شبهات موضوعیهحتی بنابر نظر اخباریین اصل برائت می باشد و بنابر برائت،‌ لزومی به اعتنای به إدّعاهای زن نیست. اما بنابر این روایت، ظاهراً موضوع ازدواج،‌ غیر از دیگر موضوعات فقهی است و حکمی مختص به خود دارد و اصل اولی در این باب، احتیاط و تحصیل اطمینان می باشد. از طرف دیگر نیز با این که مقتضای إستصحاب عدم حمل و عدم عده و عدم اخت رضاعی بودن است و الامر لایعرف الا من قبل نفس المراة،‌ امر به احتیاط شده است.

فیه: این روایت اولا به سه کیفیت نقل شده استتشویش متنی که موجب تضعیف روایت می شود اگر چه هرسه تعبیرات مختلفی که آمده، دلالت دارد که بلادرنگ اصل برائت جاری نکند صرف نظر این إشکال ثانیا فرض روایت آن است که منشا شک،‌إدّعای زن باشد و شامل موارد شک ابتدائی مرد نمی شود،‌بعلاوه فرق بین قبل از مواقعه و بعد از آن دلیل بر این است که امر به احتیاط،‌إرشادی است بعلاوه مورد روایت شبهه موضوعیه است و بحث ما در شبهه حکمیه است.

روایت دیگر در لزوم احتیاط در فروج:

« عَنْ مَسْعَدَةَ بْنِ زِيَادٍ[2] عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ آبَائِهِ ع أَنَّ النَّبِيَّ ص قَالَ: لَا تُجَامِعُوا فِي النِّكَاحِ عَلَى الشُّبْهَةِ «وَ قِفُوا عِنْدَ الشُّبْهَةِ» يَقُولُ إِذَا بَلَغَكَ أَنَّكَ قَدْ رَضَعْتَ مِنْ لَبَنِهَا وَ آن ها لَكَ مَحْرَمٌ وَ مَا أَشْبَهَ ذَلِكَ فَإِنَّ الْوُقُوفَ عِنْدَ الشُّبْهَةِ خَيْرٌ مِنَ الِاقْتِحَامِ فِي الْهَلَكَةِ.»[3]

این روایت مثل روایت فوق، در صورت شک در خواهر رضاعی یا در عده بودن زن، از ازدواج با وی نهی می کند و نهی ظهور در تحریم دارد، در ادامه امر به توقف در موضع شبهه می کند و امر ظهور در وجوب دارد. یعنی اگر در مورد نکاح جایی امر مشتبه بود باید تحرز کرد مگر این که اطمینان به شرایط جواز نکاح حاصل شود.

فیه: در این روایت جمله ای دارد که روایت بدان مقیّد می شود:

« إِذَا بَلَغَكَ أَنَّكَ قَدْ رَضَعْتَ مِنْ لَبَنِهَا وَ آن ها لَكَ مَحْرَمٌ وَ مَا أَشْبَهَ ذَلِكَ »[4]

یعنی توقف و احتیاط در جایی است که ذهن آدمی مشوش باشد و إحتمالاتی مبنی برحرمت ازدواج در ذهنش نقش بندد، ثانیا در روایت تعبیر به خیر آمده است پس احتیاط، لزوم حتمی ندارد.

در جمع بندی کلی این روایات عده ای از معاصرین، فرموده اند، اگر چه در مجموع این روایات مناقشه سندی نیست اما مناقشه دلالی، مانع از آن است که اصل اولی در باب فروج،‌ احتیاط باشد مضاف بر آن که اوامر احتیاط در باب فروج، ‌اوامری إرشادی است به آن چه که عقل مستقلا میفهمد به این که اگر در جایی إحتمال ضرر باشد، دفع ضرر محتمل عقلا

ضرورت دارد؛ پس احتیاط در باب فروج، حکمی تعبّدی و مختص به باب فروج نیست...

بیان أستاد اشرفی : اما بالاخره به نظر ما از اول تاریخ تشیع معلوم است که یکی از اموری که متفق علیه بین فقها است آن که در کنار دماء، احتیاط در باب فروج را نیز لازم دانسته اند؛ حتما خصوصیّتی در فروج هست مثل این که در روایتی فرمود:« منه الولد» یعنی مسأله نکاح و فروج،‌ منشا تولید فرزندست و نباید امر مشتبه در آن وارد شود چه آن که اگر ازدواج مشتبه باشد موجب شبهه در فرزند شده و بچه زنا فساد آفرین و موجب خلط انساب نیز می باشد.

باری اگرچه ما قائل به احتیاط در باب فروج یا دست کم رجحان احتیاط در این باب هستیم، اما مستند و دلیل احتیاط در باب فروج، در مانحن فیه جاری نمی شود زیرا زنی که منی همسر خود را گرفته و وارد رحم خود می کند، داعی برای احتیاط ندارد چه آن که نه موجب خلط نسب می شود نه شبهه زنا دارد... اضافه بر این که در روایات دیگری، تصریح بر جواز و انتساب ولد در گونه هایی شبیه به مسأله مانحن فیه وجود دارد. مثلاً اگر مردی منی خود را عزل کند و بعد زوجه بچه دار شود، چنین بچه ای ملحق به پدرست و داستآن ها یی دال بر این مطلب در قضاوتهای امیر المؤمنین  یا زمان خود پیامبر  إتّفاق افتاده است.

مطلب دیگری که بعض معاصرین در منع این فرض، بدان تمسّک کرده اند: برخی فقها مثل مرحوم آیت الله حکیم در منهاج الصالحین«ج2 ص215 به نقل از وسائل الانجاب الصناعی» مسلم گرفته اند که بچه ای اگر از غیر مسیر طبیعی، مقدمات باروریش فراهم شود یعنی بدون مقاربت و ایلاج بین زن وشوهر، نطفه اش منعقد شود، مولود، به صاحب منی یعنی زوج،‌انتسابی نخواهد داشت. اصل موضوعی دیگری نیز مورد إدّعاست که زن،حق ندارد در رحم خود غیر از فرزند شوهرش را حمل کند یعنی بچه بدون پدر باشد و انتسابی به کسی جز مادرش نبرد، امری نامشروع می باشد. در ما نحن فیه هم بچه ای به دنیا میاید که از طریق ایلاج نبوده است، بلکه از طریق وارد کردن منی مرد در رحم زن بوده به وسیله ای چون سرنگ یا ریختن منی توسط زن در دهانه رحم بوده است پس زوجه، فرزندی که متعلّق به پدرش نیست حمل می کند و بدنیا میاورد.

فیه: عجیب که هیچ یک از این دو إدّعا در روایات عدیده ای که جستجو شد پیدا نشد بلکه مضامینی درست بر خلاف این إدّعا در روایات متعدّد وجود دارد از جمله اگر پیرمردی به خاطر ناتوان ی جنسی، در کنار فرج زن،‌منی اش را بریزد و بعد زن باردار شود بدون این که انتساب فحشا به زن دهیم بچه را باید منتسب به پیرمرد کرد چه آن که به تعبیر روایت گاهی سر مشک باز می شود««عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ ع قَالَ: جَاءَ رَجُلٌ إِلَى رَسُولِ اللَّهِ  فَقَالَ كُنْتُ أَعْزِلُ عَنْ جَارِيَةٍ لِي فَجَاءَتْ بِوَلَدٍ فَقَالَ ع «إِنَّ الْوِكَاءَ» قَدْ يَنْفَلِتُ فَأَلْحَقَ بِهِ الْوَلَدَ.»«ب15 از ابواب اولاد ح1 » یا روایتی را که شیخ صدوق در اکمال الدین نقل می کنند:

«مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ فِي كِتَابِ إِكْمَالِ الدِّينِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ الْكِنْدِيِّ عَنْ أَبِي طَاهِرٍ الْبِلَالِيِّ قَالَ كَتَبَ جَعْفَرُ بْنُ حَمْدَانَ فَخَرَجَتْ إِلَيْهِ هَذِهِ الْمَسَائِلُ اسْتَحْلَلْتُ بِجَارِيَةٍ وَ شَرَطْتُ عَلَيْهَا أَنْ لَا أَطْلُبَ وَلَدَهَا وَ لَمْ أُلْزِمْهَا مَنْزِلِي فَلَمَّا أَتَى لِذَلِكَ مُدَّةٌ قَالَتْ لِي قَدْ حَبِلْتُ ثُمَّ أَتَتْ بِوَلَدٍ فَلَمْ أُنْكِرْهُ إِلَى أَنْ قَالَ فَخَرَجَ جَوَابُهَا يَعْنِي مِنْ صَاحِبِ الزمان وَ أَمَّا الرَّجُلُ الَّذِي اسْتَحَلَّ بِالْجَارِيَةِ وَ شَرَطَ عَلَيْهَا أَنْ لَا يَطْلُبَ وَلَدَهَا فَسُبْحَانَ مَنْ لَا شَرِيكَ لَهُ فِي قُدْرَتِهِ شَرْطُهُ عَلَى الْجَارِيَةِ شَرْطٌ عَلَى اللَّهِ هَذَا مَا لَا يُؤْمَنُ

أَنْ يَكُونَ وَ حَيْثُ عَرَضَ لَهُ فِي هَذَا الشَّكُّ وَ لَيْسَ يَعْرِفُ الْوَقْتَ الَّذِي أَتَاهَا فَلَيْسَ ذَلِكَ بِمُوجِبٍ لِلْبَرَاءَةِ مِنْ وَلَدِهِ.»[5]

لذا در مورد گزاره اول گوییم با این که در عده ای از روایات، هرگونه جذب منی مرد بوسیله فرج زن را موجب انتساب به فراش می داند چطور می توان قائل شدکه بچه ای اگر از غیر طریق ایلاج بین زن و مردی منعقد شود محکوم به پدر نیست. دوم آن که اگر زنی بر فرض،‌ بصورت مشروع، بچه ای را در رحم خود پرورش دهد که به شوهر او علی الفرض منتسب نباشد چه دلیلی وجوددارد که حرام باشد؟

اما تمسّکی که به آیه حفظ فرج شده بود دوباره در این مقام، مرور کنیم: مدّعی گفت که مقصود از حفظ فرج در آيه«و الذین هم لفروجهم حافظون» یعنی حفظ فرج از هرچیزی واجبست چرا که متعلّق حفظ فرج در آيه‌ مطلقست و حذف متعلّق، دلالت بر عموم دارد؛ یکی از این موارد منهیه، وارد کردن منی همسر در فرج خود می باشد...

فیه: إتّفاقا اگر خود این اطلاق یا عموم را قبول کنیم باید گفت بوسیله همین اطلاق، آیه به ازواج و ملک یمین،تخصیص خورده است پس معنای آيه چنین می شود که هرگونه رابطه جنسی یا إستیلاد، بین زن و مرد به هر صورتی ممنوع است مگر هرگونه رابطه یا إستیلادی که بین مرد با همسر مشروع یا ملک یمینش،‌ منعقد شود. پس دایره عام منع در مستثنی منه، در مستثنی نیز، با همان سعه و دایره تبدیل به جواز می شود.«علاوه بر این که آيه دلالت بر ممنوعیت تمتع از همسران دارد.»

سؤال آخر در این بخش آن که اگر مرد، منی خود را بیرون ریزد آيا زن حق دارد، منی معزوله همسر خود را در رحمشبا هر وسیله ای قرار دهد و موجب باروری خود را إیجاد کند در حالی که مردش به اینکار راضی نباشد؟به تعبیر دیگر،‌آيا زن حق إستیلاد از منی شوهر خود، بدون رضایت و إجازه او را دارد یا نه؟ که جواب آن در جلسه آتی خواهد آمد.