درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: تردید بین مالکان و ضرر بر مالک اصلی.

مسأله 30: در مال مختلط به حرام در موردی بود که مقدار معيّنی از مال حرام در مال مالک، خلط شود و مالک حرام بین چند نفر مردد باشد. گفته شد که در مسأله چهار قول وجود دارد: پرداخت همه مقدار مال حرام به هریک افراد، توزیع، قرعه و تصدّق ؛

قول أوّل که أستاد خوئی آن را تایید کردند، آن که به هریک از اطراف شبهه محصوره –یعنی مالکان إحتمالی به همان مقدار از مال حرام باید داد تا یقین به برائت ذمّه برای مالک، حاصل شود. گفته شد که پشتوانه این قول مقتضای علم اجمالی است. همان طور که اگر نماز در سفر بین قصر و تمام مردد شود مکلّف باید هر دوی قصر و تمام را اتیان کند، یا در روز جمعه در صورت تردید در وجوب ظهر یا جمعه، باید هر دو نماز را اقامه کند. به همین منوال یکی از واجبات رد مال مردم است که در صورت تردید در افراد مالک مال، بر أساس قاعده تنجیز یعنی «الاشتغال الیقینی یستدعی الفراغ الیقینی» باید مال را به همه افراد رد کند.

مشکله بزرگی که فقها به آن إشاره کرده اند آن که چنین کاری مستلزم ضرر بر مالک خرمن گندم است چه آن که در مواردی ممکن است برای یقین به فراغ ذمّه و تحصیل موافقت قطعیه، با رد مقدار حرام به تک تک اطراف علم اجمالی ، همه خرمن یا بیش از خرمن، به دیگران داده شود و برای مالک بیچاره خرمن هیچ نماند. دیروز در جواب این إشکال گفتیم که دلیل لا ضرر، أحکام شرعیه ای را که موجب ضرر باشد برمی دارد اما ضررهایی که در مقام امتثال، پیش می‌آید و به حکم شارع مربوط نمی شود ، با قاعده لاضرر منتفی نمی شود . مثلاً در مقام به تشخیص عقل باید در صورت اشتغال یقینی، فراغ یقینی تحصیل شود و این کار با رد همه خرمن به اطراف علم اجمالی، حاصل می شود ، پس اگر چه چنین امتثالی موجب ضررست اما ربطی به شارع نداشته و با دلیل لاضرر قابل نفی نیست.

بیان أستاد اشرفی: با تاملی که در پیرامون جواب فوق داده شد و با یافتن نمونه هایی در مباحث فقهی و اصولی، موارد نقضی به دست آمد از جمله در دلیل انسداد: إبتدائاً هر مکلّفی علم به یک سلسله تکالیف إلزامی وجوبی یا تحریمی دارد، این تکالیف بین مجموعه ای از محتملات مرددست، پس در نظر أوّل باید احتیاط کرده و همه محتملات الوجوب را اتیان و محتملات الحرمه را ترک کرد ولی اگر مکلّف بخواهد همه محتملات را اتیان کند مستلزم حرج و ضرر است، ناچار باید تبعیض در مقام احتیاط پیشه کند، اما در مقام تعیین موارد لازم الاتیان، گفته شده مظنونات مقدم بر محتملات و محتملات، مقدم بر موهومات است. نتیجه آن که بر هر مکلّف لازم است به ترتیب فوق، تکالیف مظنونه و محتمله و موهومه را مادامی که منجر به ضرر یا حرج نشود اتیان کرده و هرجا که انجام چنین تکالیفی منجر به ضرر یا حرج در مقام امتثال شود از انجام آنها سرباز زند. مشاهده می شود که اصولیون در دلیل انسداد چون احتیاط کلّی مستلزم حرج و ضررست گویند که احتیاط نسبت به همه تکالیف محتمل، لازم نیست و قائل به تبعیض در مقام احتیاط به ترتیبی که ذکر شد شده اند. پس مظنونات و محتملات تا مرزی که به ضرر منتهی نشود لازم الاتیان بوده و در صورت تحقّق ضرر، لزوم اطاعت ندارد.

از این کلام اصولیون در دلیل انسداد، استفاده می شود که اگر در مقام امتثال، حرج و ضرری بر مکلّف، لازم آید آن تکلیف مرفوع خواهد بود. در مقام نیز وجوب رد مال، حکمی شرعی و لازم الاجراست ولی اگر اتیان همه محتملات به حد ضرر و حرج برسد باید در مقام احتیاط، تبعیض بین افراد علم اجمالی دنبال شود.

نمونه دیگر: اگر کسی آب نداشته باشد باید به اطراف چهارگانه به جستجوی آب رود البتّه در زمین صعب العبور به مسافت یک پرتاب تیر«سهم» و در زمین رخوة به مسافت دو پرتاب تیر «سهمین»، بعد از جستجو اگر آبی به دست نیاید باید تیمم کند. در همین فرض گفته اند اگر در رفتن به یک طرف، خوف خطر و ضرر وجود داشته باشد رفتن به آن سمت لازم نبوده و ساقط می شود . این نکته لازم به یادآوری است که اگر چه رفتن به چهار طرف در روایات آمده ولی این حکم منطبق با قواعد علم اجمالی بوده و حکم وارده در روایات نیز ارشاد به حکم عقل است. باری فقها در این مسأله قائلند که اگر رفتن به بعض اطراف ضرری شود لزوم رفتن به آن سمت ساقط می شود .

نمونه دیگر: در استقبال اگر قبله مردد بین چهار جهت شود، باید به چهار جهت نماز خواند. اگر بعض اطراف ضرری یا حرجی باشد نماز به آن سمت ساقط می شود .

این مثال ها نشانگر آن است که دلیل لاضرر و لاحرج همانطور که اصل تکلیف را برمی دارد همین طور در مقام امتثال، بعض اطراف شبهه محصوره که موجب ضرر یا حرج شود منتفی می کند. لذا مانعی ندارد که در مقام بحث ما نیز قائل به سقوط بعضی از اطراف شویم چرا که دادن مقدار غصبی مال به همه افراد مستلزم ضررست.

به قول بعض معاصرین بر مبنای حکم وجوب ادای مال الغیر، عقل حکم به احتیاط و لزوم ادای مال به همه اطراف شبهه را می کند و از آن جا که لزوم احتیاط و لو حکم عقلی است ریشه در حکم شرعی وجوب ادای مال غیر دارد، پس ضرر ناشی از احتیاط عقلی، ضرر ناشی از حکم شرع نیز هست و قاعده لاضرر چنین ضرری را نفی می کند.

مرحوم حکیم در مقام قائل به تعارض دو ضرر یکی از جانب مالک اصلیکه بین چند نفر مرددست دیگری از جانب ذو الید بوده و تساقط ضررین را نتیجه می‌گیرند.

توضیح: دو ضرر در مقام است: از طرفی ضرری که به مالک گندم مخلوط با گندم غصبی دیگران، وارد می شود که در صورت دادن مقدار معلوم الغصبیة به تک تک افراد محتمل الملکیة، گاهی باید همه خرمن گندم خود یا بیشتر از آن را بدهد که چنین ضرری در مقابل غصبی که صورت گرفته قابل توجه و چنین حکم ضرر زننده ای غیر قابل توجیه است. از طرف دیگر اگر مالک بخواهد به مقتضای قرعه عمل کرده و مال را به یکی از افراد محتمل الملکیه بدهد، شک در وصول مال به مالک اصلی بعد از قرعه نیز باقی بوده و مقتضای استصحاب، عدم وصول مال به صاحب اصلی آن است. عدم وصول مال به صاحب آن –که مفاد استصحاب است مساوی ضرر بر مالک اصلی آن مال می باشد. در پایان این دو ضرر به تعارض، تساقط می کند.

مرحوم حکیم در ادامه می فرمایند: استصحاب در مقام جاری نمی شودزیرا در اصول خوانده ایم که استصحاب کلّی بر سه قسم است. یکی از اقسام آن موردی بود که گاهی کلّی مردد بین دو فرد باشد: یک فرد مسلم البقاء و فرد دیگر مسلم الارتفاع، مثل شک در وجود کلّی حیوان در دار که مردد بین فیل و پشه باشد، اگر کلّی حیوان در پشه تحقّق یافته باشد قطعا مرتفع شده و اگر در وجود فیل، محقّق شده باشد مسلم البقاء است. بعض اصولیون در این مورد گویند که استصحاب در آن جاری نمی شود .

مسأله مانحن فیه نیز از همین جنس است زیرا صاحب خرمن بعد از آن که بر أساس قرعه، مال را به یک نفر می دهد شک می کند که آیا مال را به صاحب اصلی آن داده است یا خیر؟ در اینجا مالک یقین دارد که اگر صاحب قرعه، صاحب مال غصبی بوده است قطعا مال به دست مالک اصلی خود رسیده است و اگر صاحب قرعه، دیگری بوده است قطعا مال به مالک اصلی آن نرسیده است. در اینجا جایی برای جریان استصحاب کلّی عدم وصول مال به مالک اصلی وجود ندارد و ضرری از این بابت که به مدد استصحاب باشد به اثبات نمی‌رسد. در مقابل ضرر وارده بر مالک اصلی خرمن گندم بلا معارض بوده و موجب نفی لزوم ادای مقدار مال غصبی به همه افراد مردد الملکیه می شود .

باز در ادامه تفصیل آیة اللّه حکیم، این بحث اصولی به میان می‌آید که اگر در علم اجمالی، امر مردد بین موافقت قطعیه و مخالفت قطعیه از یک طرف و مخالفت إحتمالیه از طرف دیگر باشد، کدامیک مقدم می شود ؟ مثلاً فردی که می داند نماز جمعه در عصر غیبت یا واجب است یا حرام. «إحتمالی که مرحوم بروجردی با استشهاد به مضمون دعای إمام سجاد  داده اند: اللّهم هذا مقام أولیاؤک و قد ابتضها أعدائک» حال دو راه پیش روی او وجود دارد:

أوّل آن که یک هفته نماز جمعه را بخواند و یک هفته ترک کند تا درهر دو هفته یقین کند که یک بار موافقت قطعیه و یک بار مخالفت قطعیه با امر مردد الهی انجام داده است.

دوم آن که یا برای همیشه نماز جمعه ترک کرده و یا برای همیشه ملتزم به اقامه نماز جمعه شود؛ در این صورت موافقت إحتمالیه با امر مردد شرعی ایجاد می شود .

در اینجا بین اصولیون اختلافست، برخی به راه أوّل و برخی به راهکار دوم اخذ کرده اند و برخی قائل به تخییرند؛ حال با توجه به این اختلاف در مانحن فیه همان مبنای مختار در اصول را جاری می کنیم به این ترتیب که اگر قائل به مبنای أوّل شویم مثل سید ماتن، قائل به توزیع مال می شویم، چرا که با توزیع مال، موافقت قطعیه ای و لو فی الجمله حاصل می شود و قطعا بخشی از مال به صاحب مال می‌رسد، البتّه در کنار آن، یقین به مخالفت قطعیه هم بوجود می‌آید چرا که بخشی از مال، به دست صاحب مال نمی‌رسد؛ اگر هم به مبنای دوم یعنی موافقت إحتمالیه قائل شویم، قرعه این راه را برای ما هموار می‌سازد و بوسیله قرعه موافقت إحتمالیه حاصل می شود .

اشکال: اگر به فرض در مبنای اصولی خود قائل شویم که در صورت دوران بین موافقت إحتمالیه یا موافقت قطعیه قرین مخالفت قطعیه، اولی مقدم است اما در مقام نمی توان به این مبنای اصولی تمسّک کرده و مالک ذو‌الیدی که ولایتی بر تقسیم و توزیع مال را ندارد با قرعه، بری الذمّه کنیم. پس بطور کلّی تخییر بین قرعه انداختن و بین توزیع در مانحن فیه جاری نمی شود زیرا ید مالک، ید ضمان می باشد، به همین جهت ولایتی بر مال ندارد که بخواهد دست به توزیع آن یا تسلیم مال به کسی که قرعه به نامش درآمده است بزند.

جمع بندی: اگر به همه بدهد که ضرر بزرگی بر صاحب مال وارد می شود ، قرعه بیندازد که إحتمال مخالفت هم وجود دارد. توزیع هم نه ولایتی بر آن دارد، علاوه بر آن که موافقت قطعیه با مخالفت قطعیه قرین است به نظر می‌آید که باز هم قرعه مرجع اصلی در مقام باشد چون دست ما از دلیل دیگر کوتاه است و به عکس در أدلّه قرعه روایات صحیح السند و ظاهر الدلاله وجود دارد بنابر این فرمایش أستاد مشکل و فرمایش صاحب عروه یعنی توزیع أشکل از قول أستاد بوده و رجوع به تعبّد، مقتضی قرعه است.