درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: مکاسب محرمه /حکم مجهول المالک / ضمان المتصدّق بعد الصدقه/ إستصحاب ضمان تعلیقی یا تنجیزی؟

ضمان متصدق: مال مجهول المالکی که از سلطان جائر دریافت شده اگر صدقه داده شود آیا متصدّق ضامن است و لازم است که در صورت پیدا شدن صاحب مال ومطالبه مال وعدم رضایت به صدقه، مثل یا بدل آن مال را به مالک پرداخت نمایدیا خیر؟

بطور کلّی و در همه موارد نمی توانیم برائت جاری نماییم بلکه تفصیل می دهیم به این که اگر ید فرد، یدِ ضمان بود مثل این که مال را از ظالم گرفت به قصد تملّک و بعد قصد نمود مال را به مالک آن برگرداند در این صورت چون ید او از أوّل یدِ ضمان بوده باید مال را در صورتی که مالک پیدا شود و راضی به صدقه نشود، به صاحبش برگرداند و در این مورد برائت از ضمان جاری نمی شود و برائت محکوم به إستصحاب ضمان می باشد زیرا در هنگامی که به قصد تملّک دریافت نمود و هنوز صدقه نداده بود «و یا در زمانی که فحص ننموده بود» یقیناً ضامن بود و بعد از صدقه شک در ضمان دارد و إستصحاب ضمان جاری می شود.

و اما اگر از اول، مال را از سلطان جائر گرفته به قصد این که به مالک آن برگرداند «و قصد تملّک نداشته است» چون یدش احسانی بوده و ید احسانی هم ضمان ندارد در صورت شک در ضمان بعد از صدقه، إستصحاب عدم ضمان راجاری می کنیم «زیرا در هنگامی که صدقه نداده بود یقینا ضامن نبود زیرا یدِ او ید احسان بود و از أوّل که مال در اختیار او بوده غصبی محقّق نشده و بلکه به قصد رد بر صاحب مال آن را أخذ نموده بود «و ما علی المحسنین من سبیل» و بعد از صدقه شک در ضمان دارد إستصحاب عدم ضمان جاری می شود در نتیجه متصدّق ضامن نمی باشد.

قال الشیخ ره : فتبيّن أنّ التفصيل بين يد الضمان و غيرها أوفق بالقاعدة، لكنّ الأوجه الضمان مطلقاً؛ إمّا تحكيماً للاستصحاب، حيث يعارض البراءة و لو بضميمة عدم القول بالفصل،[1]

در ادامه مرحوم شیخ ره می فرماید البتّه اوجه این است که قائل به ضمان شویم مطلقا زیرا با توجه به عدم قول به فصل و این که متصدّق یا ضامن است مطلقا یا ضامن نیست مطلقا ،زیرا قول به تفصیل نداریم در نتیجه «یکی از دو اصلِ برائت یا إستصحاب را باید اختیارکنیم» تعارض بین إستصحاب و برائت صورت می گیرد و إستصحاب مقدّم می شود زیرا حاکم بر برائت است «به جهت این که اصل موضوعی است» در نتیجه ضمان مطلقا ثابت می شود.

توضیح ذلک: در صورتی که یدِ متصدّق ید ضمان باشد بعد از صدقه اگر شک در ضمان کند إستصحاب ضمان جاری است و اما در صورتی که ید او، ید احسان باشد درست است که برائت جاری می شود ولی در همین مورد نیز ضمان ثابت است بوسیله قول به عدم فصل، در نتیجه در صورتی که ید، ید ضمان باشد که با إستصحاب ضمان ثابت می شود و در صورتی که ید، ید احسان باشد بوسیله إجماع و قول به عدم فصل، ضمان متصدّق ثابت می شود.

آن چه موافق با تحقیق می باشد این است که إستصحاب عدم اشتغال ذمّه متصدّق به بدل مطلقا جاری می شود حتی در جایی که ید ضمان باشد زیرا قاعده اتلاف در جایی جاری می شود که تلفی محقّق شده باشد و تا قبل از صدقه که قطعاً تلفی محقّق نشده است بعد از صدقه شک در تحقّق تلف داریم و إستصحاب عدم تلف نموده و نتیجتا متصدّق مطلقا ضامن نمی باشد علاوه بر این که قاعدۀ من اتلف نصِ روایت نمی باشد تا این که بتوانیم به إطلاقش تمسّک نماییم.

إستصحاب تنجیزی مثل إستصحاب بقاء نجاست در هنگام ملاقات شیء با آب باران در صورتی که شک داریم آیا بوسیله آب باران پاک شده است یا نه؟ و إستصحاب تعلیقی مثل این که: انگور اگر بجوشد مسلماً حرام است حال اگر انگور تبدیل شد به کشمش، در هنگامی که عنب بوده که نجوشیده بود حال آیا کشمش اگر بجوشد حرام می شود یا نه؟ می گوییم این کشمش اگر انگور بود و می جوشید حرام بود و حال که تبدیل به کشمش شده هم می گوییم اگر بجوشد حرام است در محل بحث هم میگوییم: این مال قبل از صدقه اگر تلف می شدمتصدّق ضامن بود حال بعد از صدقه هم که مال تلف شده است ضامن میباشد.

مرحوم أستاد خویی ره إستصحاب تعلیقی را حجّت نمی دانند و در مورد مثال می فرماید: این کشمش هنگامی که انگور بود که نجوشیده و حرام نیز نبوده است و الان هم که کشمش است نمی دانیم حرام است یا نه؟ إستصحاب تنجیزی جاری شده و نوبت به إستصحاب تعلیقی نمی رسد «این کشمش قبلا که انگور بود حرام نبود و الان که کشمش شده و جوشیده شک داریم که آیا حرام شده است یا نه؟ إستصحاب عدم حرمت جاری می کنیم و هکذا در ما نحن فقه. قبل از صدقه که شخص ضامن نبود زیرا تلفی محقّق نشده بود و بعد از صدقه شک داریم إستصحاب عدم ضمان جاری می کنیم، ونوبت به إستصحاب تعلیقی نمی رسد.

إشکال مرحوم امام :

ضمان در ما نحن فیه حکم تنجیزی نیست بلکه تعلیقی می باشد زیرا از أوّل بر عهده متصدّق است مال مردم را برگرداند حال

اگر عین موجود باشد عین «صورت نوعیه» آن را باید برگرداند و اگر عین موجود نبود آن چه مشتمل بر عین است که مالیّت مال باشد را باید برگرداند در نتیجه حکم ضمانِ مالیّت مال، تعلیقی است و إستصحاب نیز تعلیقی است که به مجرد گرفتن مال، ضامن عین و مالیّت آن است حال در زمان موجود بودن مال، ضمان تعلیقی بالفعل «اذا تلف العین فهو ضامن» جاری بود که اگر مال تلف شد ضامن است و بعد از صدقه نیز ضمان تعلیقی بالفعل موجود است «اگر عین موجود نبود بدلش را باید برگرداند» و در صورت شک إستصحاب همان حکم تعلیقی جاری شده در نتیجه نوبت به إستصحاب تنجیزی یعنی عدم ضمان نمی رسد.

به عبارت دیگر: در زمان قبل که ضمان موجود بود ضمان تعلیقی بود «که اگر تلف شد باید بدل آن را بدهد» و بعد از صدقه همان ضمان تعلیقی موجود است که هنگام شک همان ضمان تعلیقی را إستصحاب می کنیم و این إستصحاب تعلیقی مقدّم است و نوبت به إستصحاب تنجیزی نمی رسد.[2]

قال الامام الخمینی : هل يضمن المتصدّق إذا لم يرض به صاحبه أم لا؟ ثمّ لو قلنا بتعيّن التصدّق عليه فتصدّق فجاء صاحبه و لم يرض به فهل يضمن مطلقا أو لا كذلك، أو يفصل بين يد الضمان و غيره؟ اختار الشيخ الأعظم الضمان بعد الإشكال في أدلّة الضمان و في إطلاق ما دلّت على وجوب التصدّق، بدعوى تحكيم إستصحاب الضمان فيما تقتضي اليد الضمان على البراءة في اليد غير المقتضية له بعد عدم القول بالفصل و ردّ ذلك بأنّ التحقيق جريان إستصحاب عدم الشغل بالبدل حتى في مورد يد الضمان، لأنّ معنى ضمان اليد أنّه إذا تلف يضمن فما لم يتلف لا ضمان فيستصحب.

‌هذا إن ادّعى عدم الفصل بين الحكمين الواقعيين كما هو ظاهره من دعوى التحكيم،إن ادعى التلازم بين الحكمين الظاهريين فلاوجه للتحكيم بل الوجه التعارض .هذامضافا إلى جريان إستصحاب عدم الضمان في الطرف الآخرأيضا،فمع عدم القول بالفصل و إجدائه يتعارض الأصلان. فالأقوى بحسب الأصل التفصيل.كما أنّ الأقوى بحسب قاعدة اليد والإتلاف الضمان مطلقا، و دعوى انصراف دليله إلى ما كان الإتلاف عليه لا له في غير محلّها.كدعوى ظهور الإتلاف في العلّية التامّة و هي في المقام مفقودة،لأنّ الضمان موقوف على عدم إجازة المالك بما ذكره الشيخ من ضمانه أوّلاورفعه بالرضا بالصدقة ،و إن أمر بالتأمّل لكنّه أوجه، لأنّ التصدّق بعد فرض عدم جواز الرجوع إلى الفقير و قدادّعى الشيخ الأعظم عدم القول بجوازه إتلاف لماله عرفا ومقتض للضمان،فلاوجه لكونه مراعى بأمر متأخّر غير دخيل في الإتلاف.[3]