درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: الرشوه/ ما هو الحکم في إختلاف الدافع و القابض‌ فی قصد الاعطاء؟/ استصحاب عدم الازلی حجّه ام لا؟

قبل از شروع در بحث دو مقدّمه ذکر می شود:

مقدّمه اوّل: آیا استصحاب عدم ازلی جاری می شود یا خیر؟ مقدّمه دوّم: در صورت جریان آیا ثمره عملی دارد یا خیر؟

اما مقدّمه اوّل: آیا استصحاب عدم ازلی جاری می شود تا این که به برکت آن عدم نعتی ثابت شود؟ مراد از عدم ازلی حالت سابقه قبل از وجود موضوع است مثل استصحاب وصف عدم قریشیت زن در قبل از وجود موصوف «زن» یعنی اگر در قريشى بودن زنى شك كنيم، به استناد أصل عدم ازلى، قريشى بودن وى منتفى مى‌شود و در نتيجه، آغاز زمان يائسگى اين زن، سنّ پنجاه سالگى خواهد بود، نه شصت سالگى كه ويژۀ زن قريشى است، پس تارة بحث در این است که آیا نفس عدم وجود خاصی که بر عام وارد شده کافی در إثبات حکم عام است یا خیر بلکه باید عام متصف به خاص شود «که نامش عدم نعتی یا عدم محمولی است» تا حکم عام برای آن موردی که خاص در آن منتفی شده ثابت شود و أخری بحث در این است که آیامی توان با استصحاب عدم ازلی خاص، اتصاف عام را به عدم نعتی یا عدم محمولی ثابت نمود یا خیر؟

مثال: در دلیل عام وارد شده «کل أمرأه تحیض الی خمسین سنه» سپس در دلیل دیگری وارد شده «المرأه القرشیه تحیض الی ستین سنه» حال بحث این است که مقتضای جمع عام به ماسوای خاص آیا آن است که باقی تحت العام «المرأه متصف بعدم القرشیه» است که نامش عدم نعتی است یا باقی تحت العام یعنی مرأه بودن و نبود وصف قرشیه است ولو این که نفی این وصف به نحو عدم ازلی باشد یعنی نفی قرشیّت زن قبل از وجود زن، تا این که زن خاص و متعینی که نمی دانیم قرشی است یا غیر قرشی ، استصحاب عدم قرشی بودن او را قبل از وجود خارجی او جاری نماییم و بگوییم این زن خاص و متعین هنوز که متولّد نشده بود صفت قرشیت هم نداشت بعد از تولّد که شک در اتصاف او به قرشیّت داریم استصحاب عدم اتصاف قبل از وجود یعنی قبل از تولّد او را بنماییم طبعاً ثابت می شود که از یک طرف بالوجدان زن است و از طرفی قریشی نیست بالاستصحاب پس حکم عام در او جاری است.

حال آیا می توانیم با استصحاب عدم ازلی عدم نعتی را ثابت کنیم و بگوییم قبل از وجود این زن وصف قریشیت نیز نبود چون وجود نداشت حال که وجود پیدا نمود شک داریم در این که آیا متصّف به صفت قریشیّت شده است یا نه؟ استصحاب عدم قریشیت او را نماییم، و بگوییم پس این زن مشکوک الحال قرشی نیست و حکم عام بر او جاری می شود.

اشکال أستاد اشرفی دامت برکاته به استصحاب عدم ازلی:

اشکالی که در این نوع از استصحاب است این است که می گوییم در زمانی که موجود نبود قریشیّت هم نبود حال که موجود شده شک داریم در این که آیا متصف به قریشیت شده است یا نه؟ استصحاب عدم قریشیت را جاری می کنیم و استصحاب حالت سابقه را می کنیم که عدم اتصاف به قریشیت در زمان عدم وجود زن باشد حال اگر خواسته باشیم بگوییم پس این زن غیر قرشی است و نتیجه و اثر عقلیش این می شود که حال که موجود شده متصف عدم قرشیت است یعنی همچنان که قبل از وجود متصف به قریشیت نبود لازمه اش این است که الان هم که موجود شده پس متصف به قرشیت است و این مطلب لازمه عقلی بوده زیرا عقلاً در ضدان لا ثالث لهما وقتی یک ضد سلب شد ضد دیگر ثابت خواهد شد پس عقلاً با نفی قرشیت زن معيّن غیر قرشی خواهد شد ولی این أصل را أصل مثبت می گویندو ثابت نمی شود و تبعا اثری هم که بر آن مترتّب می شود حجّت نیست چون أصل مثبت است.

و از طرفی عدم تقیید یعنی اتصاف این زن معيّن به غیر قرشیت هم ثابت نیست، زیراچه زمانی این زن غیر قریشی بود که یقین داشتیم؟ قبل از ولادت که استصحاب جاری نمی شود زیرا موضوع محقّق نبوده است و بعد از ولادت نیز زمانی بر این زن نگذشته بود که بگویید در آن زمان موجود بود ولی قریشی نبود و بعد شک داریم که آیا متّصف به این صفت شده است یا نه، تا این که استصحاب اتصاف به غیر قرشیت جاری نمایید.در نتیجه استصحاب عدم ازلی برای ترتب عدم نعتی حجّت نیست، و از طرفی بعضی به طور کلّی منکر حجیّت عدم ازلی در همه موارد هستند.

و اما مقدّمه دوّم: أصول عملیه در صورتی جاری می شوند که دارای اثر شرعی باشند و الا جاری نمی شوند مثلاً استصحاب عدم وجود آب در کره ماه و همچنین أصاله الطّهارة نسبت به آب های موجود در کره مریخ، هیچ یک از این دو أصل جاری نمی شود چون اثر عملی ندارد، بنابراین در ما نحن فیه استصحاب عدم وقوع هدیه فاسد، جاری نمی شود زیرا ثمره ای نداشته و حکمی بر آن مترتّب نمی شود و به تعبیر دیگر موضوع ذی اثر شرعی نیست، چه آن که اثر بر هدیه صحیح بار می شود خواه در إثبات که موجب رفع ضمان است خواه در نفی که موجب ضمان خواهد بود اگر تحت عام «علی الید» داخل شود ولی هدیه فاسد اثر شرعی ندارد تا استصحاب عدم هدیه فاسد جاری شود.

بنابراین معلوم شد که در صورتی که خود مستصحب دارای اثر شرعی نیست ولی لازمه عقلی و یا عادی آن دارای اثر شرعی است در این صورت نیز أصول عملیه جاری نمی شود به تعبیر دیگر بین مستصحب و موضوع ذی اثر شرعی نباید واسطه ای باشد که اگر آن واسطه دارای اثر شرعی باشد یعنی موضوعی که دارای اثر شرعی است از لوازم عقلی یا عادی مستصحب باشد، در این صورت نیز استصحاب جاری نمی شود.

مثال: کسی نذر کرده که اگر همسرش در فلان روز در آشپزخانه بود صدقه بدهد حال خانه او دو اتاق بیشتر ندارد یک اتاق خواب و یک آشپزخانه و اگر سابق همسرش در اتاق خواب نبود، استصحاب عدم وجود همسرش را در اتاق خواب جاری نموده و به تبع آن لازمه عقلی آن که وجود همسر در آشپزخانه باشد عقلاً ثابت می شود ولکن چون وجود همسر در اتاق خواب موضوع ذی اثر شرعی نیست بلکه اثر شرعی در وجود همسر در آشپزخانه است در نتیجه استصحاب جاری نمی شود «باستصحاب عدم کونها فی الغرفه لا یثبت کونها فی المطبخ لانه أصل المثبت» و در ما نحن فیه نیز نمی توانیم استصحاب عدم وقوع هدیه فاسد را جاری نموده و از آن نتیجه بگیریم که پس معاوضه صحیح بوده است در نتیجه قاضی به حکم قاعده ضامن است، زیرا این همان أصل مثبت است که حجّت نیست.

بحث در إختلاف بین راشی و مرتشی «قاضی» بود، نسبت به مالی که به قاضی داده شده است در فرضی که هر دو متّفق هستند که پول دریافتی در ضمن عقد فاسد بوده است ولی مرتشی« قاضی» می گوید هدیه بوده در نتیجه به مقتضای قاعده «کلما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» من ضامن نیستم زیرا همچنان که در هبه صحیحه ضمان نیست در هبه فاسده نیز ضمان نیست ولی راشی می گوید به عنوان رشوه و در قبال حکم داده ام و به منزله إجاره و جعاله فاسد بوده است و همچنان که در إجاره صحیح ضمان است در إجاره فاسد نیز ضمان است به مقتضای قاعده «کلما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» در نتیجه ضامن هستی. مرحوم شیخ ره می گوید قاضی به مقتضای قاعده ید ضامن است.

تمسّک به قاعده ید در ما نحن فیه تمسّک به عام در شبهه مصداقیه است زیرا مورد قاعده ید جایی است که یدِ غیر، تسلیط غیر مجانی باشد و هذا اوّل الکلام که ید قاضی تسلیط غیر مجانی باشد زیرا ممکن است به عنوان هدیه فاسده به او داده شده باشد و استصحاب عدم تسلیط المجانی استصحاب عدم ازلی است زیرا همان اوّلین زمان تسلیط یا یا به قصد مجانیّت واقع شده یا از همان اوّل به تسلیط غیر مجانی بوده مثل قرشیت زن بنابراین با استصحاب، إثبات ید متّصف به عدم مجانیّت نخواهد شد تا حکم عام «یعنی قاعده ید» جاری شود.

بیان مرحوم شیخ انصاری ره: اقوی ضمان است زیرا مرتشی مال غیر را گرفته و طبق قاعده ید ضامن است و تنها در یک صورت ضامن نبوده و قاعده ید جاری نمی شود و آن صورتی است که تسلیط مجانی باشد و در ما نحن فیه چون شک داریم که آیا تسلیط مجانی بوده یا نه؟ أصل عدم تسلیط مجانی جاری می شود در نتیجه أصل تسلیط ید قاضی محرز بالوجدان است و جزء دوّم که عدم

تسلیط مجانی باشد با استصحاب ثابت شده در نتیجه موضوع قاعده ید محقّق شده و قاضی ضامن است.

مرحوم ایروانی ره: سلّمنا که ید موجب ضمان باشد ولی جزء دوّم که عدم تسلیط مجانی باشد بوسیله استصحاب عدم ازلی ثابت می شود که این أصل حجّت نیست.

مرحوم شیخ ره می فرماید عموم قاعده ید شامل این مورد می شود در نتیجه قاضی ضامن است.

ان قلت: قاعده ید تخصیص خورده به تسلیط المال مجاناً یعنی کل ید مضمونه الا الید التی تسلط علی المال مجاناً، حال با توجّه به این که ممکن است در محل بحث تسلیط قاضی بر مال مجانی و به عنوان هدیه باشد در نتیجه قاعده ید جاری نمی شود مگر به وسیله تمسّک به عام در شبهه مصداقیه که صحیح نیست زیرا در این مورد مشکوک بواسطه قاعده ید به ضمیمه استصحاب عدم تسلیط مجانی می خواهید ثابت کنید که ید او ید غیر مجانی بوده است در نتیجه ضامن است و هذا اوّل الکلام، مثل این که در مشکوک العالم العادل به دلیل اکرم العلماء تمسّک نموده و حکم به وجوب اکرام او نماییم.

قلت: مرحوم شیخ از این اشکال تقدیری جواب می دهد به این که: «لأنّ عموم خبر «على اليد»يقضي بالضمان، إلّا مع تسليط المالك مجّاناً، و الأصل عدم تحقّقه»

توضیح ذلک: قاعده ید در صورتی جاری می شود که هر دو جزء آن محقّق باشد: الف: تسلیط الغیر علی المال ب: تسلیطه غیر مجانّ، حال ضمان قاضی و جریان قاعده ید در محل بحث در صورتی است که هر دو جزء آن محقّق باشد و اما جزء اوّل که تسلیط القاضی علی مال الغیر باشد که محرز بالوجدان است و اما جزء دوّم که تسلیطه غیر مجان باشد با استصحاب ثابت شده در نتیجه ضمان ثابت است.

اشکال مرحوم ایروانی ره: شما از قاعده ید، یک مورد را استثناء نمودید و آن این که: کل ید مضمونه الا الید التی تسلط علی المال مجاناً ، که تنها در این صورت که تسلیط مجانی باشد ضمان نیست حال اگر در ضمان قاضی خواسته باشید به نفس قاعده ید تمسّک نمایید، که تمسّک به عام در شبهه مصداقیه مخصّص است زیرا ممکن است در واقع تسلیط مال به عنوان هدیه و مجانی بوده باشد و در شبهه مصداقیه نمی توان به عموم و یا إطلاق دلیل تمسّک نمود زیرا شک داریم در این که مورد برای عموم قاعده ید بعد از تخصیص باشد،مگر این که جزء دوّم را با أصل عدم تسلیط مجانی که أصل عدم ازلی بوده ثابت نماییم تا این که داخل در عموم قاعده ید شود که البتّه این أصل حجّت نیست.

دلیل ذلک: زیرا شما می گویید زمانی که تسلیط ید قاضی بر مال غیر نبود تسلیط مجانی نیز نبود حال که أصل تسلیط محقّق شده

نمی دانیم آیا تسلیط علی صفه المجانیه نیز محقّق شده است یا نه ؟ الأصل عدمه.

جواب این که از اوّل زمانی که مال به قاضی داده شد أمر مردد بود بین این که آیا مجانی بوده یا در مقابل حکم بوده است و عدم مجانی، حالت سابقه نداشته است که استصحاب عدم نعتی جاری کنیم و از طرفی استصحاب عدم ازلی استصحاب عدم نعتی را ثابت نمی کند مرحوم ایروانی ره در نهایت می فرمایند قاعده ید جاری نمی شود و مجرای برائت ذمّه قاضی از ضمان است البتّه مسأله مبنایی است و اگر کسی أصل مثبت را حجّت بداند می تواند به قاعده ید قائل به ضمان قاضی شود.

أستاد خویی ره چون مستند قاعده ید را برای إثبات ضمان در مانحن فیه ضعیف می داند به دلیل دیگری تمسّک می نماید:[1]

قاعده «لا يحلّ مال امرء مسلم إلّا بطيب نفسه»[2] مستفاد از روایات بوده و سیره قطعی بر حجیّت این قاعده داریم که مفاد قاعده این است که مال هر مسلمانی محترم است و هیچ کس حقّ تصرّف در اموال دیگران را ندارد مگر در یک صورت و آن این که طیب نفس و رضایت در تصرّف از صاحب مال باشد حال در ما نحن فیه شک داریم که آیا تصرّف قاضی به طیب نفسِ صاحب المال بوده تا ضامن نباشد یا نه؟ در این صورت استصحاب عدم طیب نفس را که أصل عدم نعتی باشد جاری نموده و به تبع آن إثبات ضمان برای قاضی می کنیم.

اشکال أستاد اشرفی دامت برکاته:

هنگامی که دافع «راشی» مال خود را در إختیار قاضی گذاشت قطعاً طیب نفس داشت فی الجمله حال یا به قصد رشوه مال را در إختیار قاضی قرار داد یا به قصد هدیه، علی کل حالٍ به هر نیّتی که بوده با طیب نفس، مال خود را به قاضی واگذار نمود و اگر راضی نبود که به او نمی داد در نتیجه حالت سابقه در هنگام تسلیط مال، طیب نفس بوده است نه عدم طیب نفس تا این که استصحاب جاری شود بنابراین با این قاعده نمی توان برای قاضی إثبات ضمان نمود.