درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: بررسی احکام مترتّب بر لقاح مصنوعى.

مقدمه: سخن در این بود که اگر تخمک زنی از طریق دستگاه پزشکی یا غیر آن، به رحم زن دیگری منتقل شود «اعم از این که هر دو زن، همسر مردِ صاحب اسپرم باشند یا این که یکی همسر وی و دیگری اجنبیه باشد» و از این راه بچه ای متولد شود «با قطع نظر از این که اصل عمل یا مقدمات آن جائز باشد یا خیر، که بحث آن گذشت» مادر شرعی این بچه در حقیقت کدامیک از دو زن خواهد بود تا این که تمام احکام مادر و فرزند اعم از توارث و محرمیت و حضانت... بین آن دو جاری شود؟ آیا صاحب حمل یعنی زنی که بچه از او متولد شده مادر محسوب می شود یا صاحب تخمک که اصل پیدایش بچه از اوست، در مساله چهار احتمال وجود دارد:

1. هیچ کدام مادر شرعی فرزند نباشند 2. هر دو زن مادر این فرزند باشند 3. زنی که صاحب تخمک است تنها مادر فرزند باشد 4. زنی که وضع حمل کرده در حقیقت تنها مادر شرعی فرزند باشد.

سوال: آیا می توانیم از احکامی که در آیات و روایات در مورد فرزند و مادر ذکر شده برداشت کنیم که چه کسی مادر چنین فرزندی محسوب می شود؟ گفتیم در این زمینه ادله احکام اعم از آیات و روایات به سه دسته تقسیم می شوند، اجمالاً به برخی از این ادله اشاره می شود:

1. دسته اول از ادله، حکم را روی عنوان ولد، مولود و والده برده که از آن برداشت می شود موضوع این احکام تنها صاحب حمل است:

﴿وَ الْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ... لاَ تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا وَ لاَ مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ﴾.[1]

﴿وَ وَصَّيْنَا الْإِنْسَانَ بِوَالِدَيْهِ إِحْسَاناً حَمَلَتْهُ أُمُّهُ كُرْهاً وَ وَضَعَتْهُ كُرْهاً وَ حَمْلُهُ وَ فِصَالُهُ ثَلاَثُونَ شَهْراً﴾.[2]

این دسته از احکام طبق ظاهر آیات فوق مربوط به صاحب حمل یعنی زنی است که فرزند از رحم او به دنیا آمده است.

2. دسته دوم از ادله، حکم را روی عنوان أمّ برده و با توجه به این که کلمه أم به اساس و پایه شیء اطلاق می شود استفاده می شود که موضوع این احکام تنها صاحب اسپرم است:

﴿يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلاَدِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ...فَإِنْ كَانَلَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ...﴾.[3] ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ﴾.[4] ﴿لَيْسَ عَلَى الْأَعْمَى حَرَجٌ وَ...لاَ عَلَى أَنْفُسِكُمْ أَنْ تَأْكُلُوا مِنْ بُيُوتِكُمْ أَوْ بُيُوتِ آبَائِكُمْ أَوْ بُيُوتِ أُمَّهَاتِكُمْ.﴾ [5]

3. دسته سوم از ادله، حکم را روی هر دو عنوان والده و أمّ برده است مثل آیه شریفه: ﴿وَ وَصَّيْنَا الْإِنْسَانَ بِوَالِدَيْهِ إِحْسَاناً حَمَلَتْهُ أُمُّهُ كُرْهاً وَ وَضَعَتْهُ كُرْهاً...﴾ [6] که حکمِ احسان برای هر دو عنوان والد و ام ثابت شده از همین مورد است روایاتی که حکم عدم جواز زکات را برای هر دو عنوان ام و والده ثابت دانسته است:

مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: خَمْسَةٌ لَا يُعْطَوْنَ مِنَ الزَّكَاةِ شَيْئاً الْأَبُ وَ الْأُمُّ‌ ‌وَ الْوَلَدُ وَ الْمَمْلُوكُ وَ الْمَرْأَةُ وَ ذَلِكَ أَنَّهُمْ عِيَالُهُ لَازِمُونَ لَهُ. [7]

در این روایت از طرفی حکم عدم جواز پرداخت زکات را روی عنوان ام برده و از طرف فرزند عنوان ولد را بیان نموده است چنان که همین حکم در روایت ذیل برای عنوان ولد و والدان ثابت شده است:

مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ فِي الْعِلَلِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيٍّ مَاجِيلَوَيْهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ هَاشِمٍ عَنْ أَبِي طَالِبٍ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الصَّلْتِ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا يَرْفَعُونَهُ إِلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ أَنَّهُ قَالَ: خَمْسَةٌ لَا يُعْطَوْنَ مِنَ الزَّكَاةِ الْوَلَدُ وَ الْوَالِدَانِ وَ الْمَرْأَةُ وَ الْمَمْلُوكُ لِأَنَّهُ يُجْبَرُ عَلَى النَّفَقَةِ عَلَيْهِمْ.[8]

قَالَ وَ سَمِعْتُهُ يَقُولُ لَا يَمْلِكُ ذَاتَ مَحْرَمٍ مِنَ النِّسَاءِ وَ لَا يَمْلِكُ أَبَوَيْهِ وَ لَا وَلَدَهُ وَ قَالَ إِذَا مَلَكَ وَالِدَيْهِ أَوْ أُخْتَهُ أَوْ عَمَّتَهُ

أَوْ خَالَتَهُ أَوْ بِنْتَ أَخِيهِ وَ ذَكَرَ أَهْلَ هَذِهِ الْآيَةِ مِنَ النِّسَاءِ أُعْتِقُوا وَ يَمْلِكُ ابْنَ أَخِيهِ وَ خَالَهُ وَ لَا يَمْلِكُ أُمَّهُ مِنَ الرَّضَاعَةِ وَ لَا يَمْلِكُ أُخْتَهُ وَ لَا خَالَتَهُ إِذَا مَلَكَهُمْ عَتَقُوا. ‌ انْعَتَقَ عَلَيْهِ وَ أَنَّهُ يَمْلِكُ مَنْ عَدَاهُمْ مِنَ الْأَقَارِ. [9]

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ قَالَ: لَا يَمْلِكُ الرَّجُلُ وَالِدَهُ وَ لَا وَالِدَتَهُ وَ لَا عَمَّتَهُ وَ لَا خَالَتَهُ وَ يَمْلِكُ أَخَاهُ وَ غَيْرَهُ مِنْ ذَوِي قَرَابَتِهِ مِنَ الرِّجَالِ. [10]

بیان استاد اشرفی دامت برکاته: از این دسته سوم ادله به صورت برهان إنّی کشف می کنیم: ادله ای که حکم را تنها روی عنوان والده برده متحد و مشترک است با ادله ای که حکم را روی عنوان ام برده است به عبارت دیگر کشف می کنیم که این دو عنوان لازم و ملزوم یکدیگرند یعنی احکامی که برای عنوان والده ثابت شده برای عنوان ام هم مسلماً ثابت است و می توان به استناد این ادله که حکم را برای هر دو ثابت دانسته، استفاده کنیم که نسبت به احکام شرعی هر چه برای عنوان ام ثابت شده برای صاحب حمل نیز ثابت است و هکذا بالعکس.

و از طرفی در هیچ یک از روایات بین این دو عنوان تفصیلی ذکر نشده همچنان که هیچ یک از فقهاء نیز در این زمینه تفصیلی را ذکر ننموده اند به این صورت که اگر عنوان والده در جایی موضوع حکم باشد مثلاً فلان حکم ثابت است ولی اگر عنوان امّ صادق باشد حکم ثابت نیست و بالعکس در نتیجه از این مطلب کشف می کنیم که مراد از هر دو عنوان «والدین و ابوین» یکی است خواه موضوع حکم عنوان أم باشد یا عنوان والده چه آن که از اتحاد دو عنوان در بعض آیات و روایات فهمیده می شود که حکم هر یک از دو عنوان برای عنوان دیگر نیز ثابت است.

ولی اگر حکمی در ادله روی خصوص والده رفته باشد مثلاً ارث از فرزند را در دلیل قرآنی یا روایی برای عنوان والده ثابت کرده باشد ثبوت آن حکم برای صاحب تخمک مشکل خواهد بود ولی این که حکم مزبور مثلا محرمیت را منحصر در صاحب حمل دانسته و تمام احکام مادر و فرزند را تنها در مورد او جاری بدانیم نه صاحب تخمک، انصافاً مشکل است با توجه به این که شباهت در خلقت و خُلق و خوی فرزند مستند به صاحب تخمک است در هر حال مساله نیاز به تامل بیشتر دارد، نمی دانم در بین فقهاء از صاحب نظران فعلی کسی در این زمینه استدلال دیگری را ذکر نموده یا نه، شایسته است در این زمینه فحص بیشتری نمایید؟ ولی به طور کلی تفکیک در احکام بین آنچه موضوعش والده است با آنچه أم است بسیار بعید است و به نظر می رسد شاید اجماع بر عدم تفکیک در احکام بین دو عنوان مسلم باشد.

در فرضی که مساله به طور قطعی مشخص نباشد مقتضای اصل لفظی چیست؟ آیا می توان نسبت به این فرزند و صاحب حمل یا صاحب تخمک به عمومات بعض احکام تمسک کرده و احکام اجنبی را که انتسابی با هم ندارند بین آن ها جاری نمود مثل حرمت نظر که به مقتضای عموم آیه بین مرد و زن ثابت شده و سپس مواردی استثناء شده است، آیا می توان در ما نحن فیه که مثلاً أمومت برای صاحب تخمک ثابت نشده با اصل نفی مستثنی را نمود و حکم کلی مستثنی منه ثابت باشد.

﴿قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصَارِهِمْ وَ يَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ذٰلِكَ أَزْكَى لَهُمْ إِنَّ اللَّهَ خَبِيرٌ بِمَا يَصْنَعُونَ﴾.

﴿وَ قُلْ لِلْمُؤْمِنَاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَارِهِنَّ وَ يَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ وَ لاَ يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاَّ مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَ لْيَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلَى جُيُوبِهِنَّ وَ لاَ يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاَّ لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبَائِهِنَّ أَوْ آبَاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنَائِهِنَّ أَوْ أَبْنَاءِ بُعُولَتِهِنَّ﴾.[11]

برخی گفته اند مقتضای اصل موضوعی یعنی استصحاب عدم ازلی، نفی این عناوین «والده و أم و ولد» نسبت به هر یک از آنان است یعنی اصل این است که بین این فرزند و بین هیچ کدام از صاحب حمل و صاحب تخمک هیچ انتسابی ثابت نیست زیرا تا قبل از ولادت این فرزند از صاحب حمل و تا قبل از انتقال نطفه از صاحب تخمک، هیچ انتسابی بین فرزند با صاحب حمل و صاحب تخمک نبوده است یعنی زمانی که هنوز به دنیا نیامده بود قطعاً انتسابی هم نبود بعد از ولادت شک می کنیم که آیا انتسابی محقق شده یا نه، استصحاب عدم انتساب را می کنیم البته این مطلب مبنایی است مرحوم آخوند ره و سیدنا الاستاد خویی ره قائلند که استصحاب عدم ازلی جاری است ولی مرحوم امام ره این امر را نپذیرفته و به نظر ما نیز استصحاب عدم ازلی صحیح نمی باشد.