درس خارج اصول استاد اشرفی

موضوع البحث: تعارض الضررین

بعد ما ذکرنا من الإحتمالات فی قاعدتی السلطنة و نفی الضرر و أن حدیث لاضرر صدر فی مقام الإمتنان علی الأمة الإسلامیة و أنه لایجوز الإضرار علی الغیر دفعا للضرر عن المالک و أن «لاضرر» غیر حاکم علی حرمة الإضرار بالغیر؛ لابد من حل التعارض بین الضررین و ذلک یستدعی الإلتفات إلی نکات :

النکتة الأولی: أن «لا ضرار» من العناوین الثانویة الحاکمة علی العناوین الأولیة بنفس الملاک الموجود فی «لاضرر» .

النکتة الثانیة: لایجوز للمالک أن یضر بالغیر دفعا للضرر عن ماله و ذلک لأجل عدم تقدم «لاضرر» علی «لا‌ضرار» و قد ورد فی ذلک «أن الجار کالنفس غیر مضار و لا آثم» .

النکتة الثالثة: بما أن حدیث نفی الضرر ورد فی مقام الإمتنان علی الأمة فلایجوز التمسک به للحکم بجواز التصرف الذی یترتب منه الضرر علی الغیر فی فرض التعارض بین الضرر علی المالک و الجار، فیکون المرجع حینئذ عمومات کقاعدة السلطنة أو أدلة حرمة التصرف فی مال الغیر

النکتة الرابعة: أن الروایات الواردة فی باب 12 و 16 من أبواب إحیاء الموات تدل بوضوح علی عدم جواز حفر البئر و القناة إذا إستلزم الضرر علی بئر الغیر أو قناته فکأن المانع منه هنا السبق إلی حفرهما الموجب لتقدم حقه و إن کان للمالک حاجه إلی حفرهما .

أولا: یحرم الإضرار بالغیر إذا کان الداعی قصد الإضرار و إن إنتفع المالک به و هذا ابرز مصداق لحرمة الإضرار بالغیر فیضمن المالک حینئذ ما أتلف من مال جاره .

ثانیا:‌ یحرم أیضا الإضرار بالغیر إذا لم‌یضر المالک بترک التصرف و إن لم‌یکن الداعی قصد الإضرار فقاعدة السلطنة‌ لاتکون مجوزا لمثل هذه التصرفات فیکون القدر المتیقن من حدیث «إن الجار کالنفس غیر مضار و لا آثم» .

أما بالنسبة إلی حکم الضمان فلو کان تصرفه فی ملکه بمنزلة تلف عین ملک الغیر أو تلف صفة من صفات ملکه فیدخل حینئذ فی عموم «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» و لو کان التصرف موجبا لفوات بعض منافع ملک الغیر کما إذا أوجب ... فیشکل الحکم بحرمة التصرف و الضمان .

ثالثا: لایبعد عدم جواز التصرف الموجب للضرر علی الغیر فیما إذا إحتاج المالک إلی التصرف فی ملکه بحیث یضر بترکه کما إذا حفر بئرا یجف به بئر جاره أو حفر قناة قل بسببه ماء قناة الغیر و هذا مستفاد من الروایات الواردة ‌فی أبواب إحیاء الموات التی أستدل فیها بتقدم حق السابق من المالکین و لزوم التصرف فی الملک علی وجه لم یتضرر به الغیر فلابد من حفظ الحریم فی القنوات مثلا بمقدار خمس مأة ذراع فی الأراضی الصلبة و ألف ذراع فی الأراضی الرخوة فلو تصرف علی وجه ضر به الغیر یضمن .

رابعا: یجوز التصرف الموجب للضرر علی الغیر فی الملک إذا إضطر المالک إلیه و لکنه ضامن إذ الضمان لایدور مدار جواز الحکم التکلیفی .

خامسا: ‌إذا إستلزم عدم التصرف فی الملک الحرج علی المالک بحیث لایتحمل عادة فیجوز التصرف فیه إذا لم‌یلزم منه الحرج علی الغیر فیرتفع حرمة الإضرار بالغیر لقاعدة‌ نفی الحرج . أما إذا دإستلزم منه الحرج علی الغیر أیضا فیتعارض الحرجین و لاموجب لتقدم أحدهما علی الآخر و لو جوزنا حینئذ الرجوع إلی أصل البرائة یبقی موضوع الضمان – فی فرض المباشرة فی الخسارة أو التسبیب فیها- علی حاله .

و الحمد لله