< قائمة الدروس

الأستاذ السيد عبدالکریم فضل‌الله

بحث الفقه

33/11/17

بسم الله الرحمن الرحیم

 تقرير الاستاذ
 مسألة: الولاية على البكر الرشيد في عقد النكاح.
 - تذكير بالمراحل والمنهجية المعتمدة في إثبات شروط في عقد النكاح المعتبرة في علم الأصول.
 الأقوال في المسألة.
 العنوان الاول:
 مقدمة للتذكير بمراحل إثبات الشروط المشكوكة.
 عند الشك في شرط من شروط عقد النكاح تكون مراحل الاستنباط على النحو التالي:
 أولا: أن نبحث عقد النكاح حقيقة شرعية أو عرفية.
 ثانيا: بعد الفراغ من كونه حقيقة عرفية نبحث في انطباق عنوان عقد النكاح على هذا العقد الفاقد للشرط.
 ثالثا: إن تم هذا الانطباق يكون عنوان العقد قد تحقق، والشرط هو الذي يحتاج إلى دليل، لان الشارع حينئذ لا يكون له مفهوم خاص، بل هو نفس المفهوم العرفي، كل ما في الأمر أنه تدخل في شرائطه أو أجزائه أو أحكامه. ولما كانت الأحكام تابعة لعناوينها، كان الشرط المشكوك بحاجة إلى دليل.
 رابعا: فإن تم هذا الدليل من رواية أو آية أو كل أمر علمي معتبر اخذ بالاشتراط.
 خامسا: إن لم يتم تصل النوبة إلى الأصول اللفظية من أصالة إطلاق أو عموم أو حقيقة أو غير ذلك.
 سادسا: فان لم يجرِ الأصل اللفظي لمانع ما تصل النوبة للأصول العملية، والمحكّم هنا أصالة الفساد، أي أصالة عدم ترتب الأثر، التي تقتضي الاحتياط بالإتيان بالشروط المشكوكة.
 وهذه المنهجية جارية في كافة العقود.
 العنوان الثاني:
 وقع الخلاف في ولاية الأب على البكر البالغ الرشيدة، والكلام تارة في الزواج الدائم وأخرى في المنقطع.
 أما في الدائم: فالأقوال كثيرة متشتتة والمعروف منها خمسة:
 القول الأول: استمرار ولاية الأب عليها مطلقا، وهو مستقل بالتزويج.
 نقله البحراني عن الشهيد في شرح نكت الإرشاد عن الشيخ في أكثر كتبه، والصدوق، وابن أبي عقيل، ونقله أيضا عن ظاهر القاضي والصهرشتي.
 قال البحراني في الحدائق الناضرة ج 23 ص 210: وقواه السيد السند في شرح النافع، وإليه كان يذهب والدي (قده) وهو ظاهر المحدِّث الكاشاني في الوافي، وبه جزم شيخنا المحقق المدقق العلامة الشيخ أحمد بن محمد بن يوسف المقالي البحراني.
 قال النراقي في مستند الشيعة ج 16 ص 105: وهو مختار الصدوق والعماني والصهرشتي والنهاية والتهذيب والاستبصار والخلاف والمبسوط والقاضي والراوندي في فقه القرآن، وهو ظاهر موضع من الوسيلة،- حيث جعل نكاح البكر الرشيدة على نفسها مع حضور وليها فضوليا موقوفا على الإجازة (1) والكفاية وشرح النافع لصاحب المدارك وجمع من علمائنا البحرانيين، والمحدِّث الكاشاني في رسالة أفردها للمسألة، ويميل إليه كلام الهندي في شرح القواعد، وإليه ذهب مالك والشافعي من العامة.
 ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
 لا ظهور في الاستقلال لاحتمال الشركة وذلك باشتراط إذن الأب.
 تقرير الطالب
 نشرع اليوم في مسألة ولاية البكر الرشيدة على نفسها.
 ذكرنا أن المراد من الرشيدة التي تعلم ما تفعل سواء كانت بالغة أم لا. بحثنا الولاية على الصغيرين، ونبحث اليوم الولاية على البكر الرشيدة البالغة وسنجعل الثيب التي فقدت بكارتها بغير دخول بابا خاصا، ذاك ما صنع صاحب الحدائق وإن كان رأيه أن الثيب التي فقدت بكارتها بغير دخول في حكم البكر.
 قبل أن نبدأ أحب أن أذكر بمنهجية إستنباط أي شرط في عقد النكاح الذي هو أي شرط في العقود عامة، درسناها في علم الأصول لكني وفقت أن الخصها وذكرتها في كتاب وسيلة المتفقهين: عند الشك في أي شرط من أين نبدأ وأين ننتهي، كل أمر أشك في اشتراطه كيف نستنبط أن هذا شرط أم ليس بشرط. هناك مراحل:
 عند الشك في شرط من شروط عقد النكاح تكون مراحل الاستنباط على النحو التالي:
 أولا: نبحث أن هذا العقد عقد النكاح حقيقة شرعية أم عرفية. إذا ثبت أن النكاح عقد عرفي موجود عند البشر وليس عند المسلمين فقط، والزواج له نفس المفهوم عن كل الاديان.
 ثانيا: بعد الفراغ من كونه حقيقة عرفية نبحث انطباق عنوان عقد النكاح على هذا العقد الفاقد للشرط، مثلا: إذا اجريت عقد نكاح بلغة غير عربية، هل هذا يسمى عقد نكاح أو لا؟
 ثالثا: إن تم الانطباق بدون الشروط الموضوعة يكون عنوان العقد قد تحقق والشرط حينئذ هو الذي يحتاج إلى دليل وليس عدم الاشتراط، لان الشارع حينئذ لا يكون له مفهوم خاص بل هو نفس المفهوم العرفي، كل ما في الأمر أنه تدخل في شرائطه أو أجزائه أو أحكامه، مثلا قال: الزواج أربعة والاكثر غير صحيح.
 ولما كانت الاحكام تابعة لعناوينها كان الشرط المشكوك هو الذي بحاجة إلى دليل وليس العكس.
 رابعا: إن تم هذا الدليل من رواية أو آية أو أي أمر علمي معتبر، كالقياس المعتبر، الظن المعتبر، أخذ الاشتراط.
 خامسا: إذا لم أجد أمرا إجتهاديا حينئذ تصل النوبة إلى الأصول اللفظية من أصالة إطلاق أو عموم أو حقيقة أو غير ذلك.
 سادسا: إذا كان الأصل اللفظي لا يجري لأمر من الأمور كعدم الظهور تأتي المرحلة إلى الاصل العملي الذي هو في كل العقود من البيع إلى النكاح. الأصل العملي في كل عقد عند الشك في الشرط هو أصالة الفساد، عدم ترتب الأثر، الذي يؤدي إلى الاحتياط إلى وجوب الاتيان بالشرط. إذن الاصل اللفظي يطرد الشرط أما الاصل العملي يطلب وجود الشرط، إذن يجب أن نميّز أن أصالة العموم والاطلاق، " أوفوا بالعقود " " أحل الله البيع " هذه أصول لفظية مقدمة على الأصل العملي.
 أصالة عدم ترتب الاثر، أصالة الفساد، التي ذكرنا أنه يختلف الأصوليون والفقهاء في هاتين المسألتين أنهما أصل موضوعي أو أصل حكمي.
 الأصوليون يقولون أن الصحة هي الإتيان بالشيء بتمام أجزائه وشرائطه هذا يؤدي إلى أنه إذا فسد لم يترتب أثره، فصارت أصالة الفساد بالنسبة للأصوليين أصلا موضوعيا.
 أما الفقهاء فيقولون أن الصحة معناها تمام الاداء وعدم وجوب القضاء، فأصالة عدم الاثر والفساد واحدة.
 أما أصحاب الكلام عندهم الصحيح الذي يؤدي إلى الثواب والجنة أو عدم العقاب.
 بعد هذه المقدمة نعود لمسألة ولاية البكر الرشيدة، سنقسم المطلب إلى قسمين:
 الدائم والمنقطع، ولكل منهما بحث خاص.
 أما ولاية البكر الرشيدة البالغ في الزواج الدائم، هذا ما تشتت به الآراء ووقع به الخلاف الكثير جدا في ولاية الأب أو ولايتها على نفسها، والأقوال كثيرة ومتشتتة ومتشعبة والمعروف منها خمسة:
 أولا: استقلالية الأب كليا، يزوجها وإن كانت كارهة، سنذكر من ذهب إليه.
 ثانيا: استقلاليتها بنفسها وأن كان الأب غير راضي، وسنذكر من ذهب إليه.
 الثالث: التمييز بين الدائم والمنقطع. في الدائم لها الاستقلال دون المنقطع.
 الرابع: عكس الثالث.
 الخامس: التمييز بين المالكة لأمرها وغير المالكة، وسنبين معنى المالكة لأمرها وسنؤيد هذا الرأي، وما هو الدليل على هذا التصنيف.
 سنبين اليوم القول الاول من قال به وهو: استمرار ولاية الأب عليها مطلقا وهو مستقل بالتزويج من دون استشارتها لا تستأمر. نقله البحراني عن الشهيد في شرح نكت الإرشاد عن الشيخ في أكثر كتبه، والصدوق، وابن أبي عقيل، ونقله أيضا عن ظاهر القاضي والصهرشتي.
 قال البحراني في الحدائق الناضرة ج 23 ص 210: وقواه السيد السند في شرح النافع، وإليه كان يذهب والدي (قده) وهو ظاهر المحدِّث الكاشاني في الوافي، وبه جزم شيخنا المحقق المدقق العلامة الشيخ أحمد بن محمد بن يوسف المقالي البحراني.
 قال النراقي في مستند الشيعة ج 16 ص 105: وهو مختار الصدوق والنعماني والصهرشتي والنهاية والتهذيب والاستبصار والخلاف والمبسوط والقاضي والراوندي في فقه القرآن، وهو ظاهر موضع من الوسيلة،- حيث جعل نكاح البكر الرشيدة على نفسها مع حضور وليها فضوليا موقوفا على الإجازة والكفاية وشرح النافع لصاحب المدارك وجمع من علمائنا البحرانيين، والمحدِّث الكاشاني في رسالة أفردها للمسألة، ويميل إليه كلام الهندي في شرح القواعد، وإليه ذهب مالك والشافعي من العامة.
 وسنبين أيضا ما ذهب إليه ابن أبي ليلى، وذلك أنه في مقام التعارض إذا كان أبناء العامة منقسمين فإلى أي جهة تكون التقية، ابن أبي ليلى كان قاضيا للقضاة يعني أن في مخالفته مشكلة، وجاء في بعض الروايات أنه في زمن ابن أبي ليلى وليس في زمن أبي حنيفة، حينئذ نرى أين أصبحت التقية؟.
 والحمد لله رب العالمين.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo