درس خارج فقه استاد محمد محمدی قایینی
97/09/19
بسم الله الرحمن الرحیم
محتويات
1استدلال بر عدم قصاص مجنون به روایات رفع قلم2کلام شیخ طوسی در قصاص پسربچه ده ساله
2.1اشکال به کلام شیخ طوسی
2.2اشکال استاد به مرحوم خوئی
3استدلال بر قصاص صبی به روایات معتبره‌ی باب حدود
4اشکال استاد
موضوع: شرط چهارم عقل /شروط قصاص /قصاص
خلاصه مباحث گذشته:
بحث در شرط چهارم قصاص یعنی عقل بود که گفتیم معروف و مشهور شرط عقل و بلوغ را با هم مطرح کرده اند و هر دو را در ضمن شرط چهارم به عنوان یک شرط آورده اند در حالی که مستفاد از نصوص این است که مستقل هستند، چون هم نصوصی داریم که می گوید «لا یقتص من المعتوه» و هم «عمد الصبی خطا» و اما اینکه صبی به عنوان ناقص العقل محکوم به قصاص نباشد، در نصوص نیامده است. شاید وجه کلام مشهور هم این باشد که چون صبی مسئولیتی ندارد به خاطر نقص در عقل اوست. بعد مشهور گفتند ملاک در عدم قصاص مجنون، حین الجنایة است و اگر حین الجنایة عاقل بود و بعدا مجنون شد قصاص ثابت است. ما گفتیم حکم به قصاص مجنون ولو حین الجنایة عاقل بوده است، خلاف احتیاط است به دلیل ارتکاز عقلاء که عقلاء حکم به قصاص مجنون را قبیح می دانند.1استدلال بر عدم قصاص مجنون به روایات رفع قلم
اگر هم در حکم عقل به عدم قصاص مجنون تشکیک کنیم، همانطور که محقق اردبیلی[1] فرموده است می توان برای عدم قصاص مجنون، به روایات رفع قلم از مجنون تمسک کرد که رفع قلم اطلاق دارد و علاوه بر رفع تکلیف رفع مؤاخذه هم فهمیده می شود.
2کلام شیخ طوسی در قصاص پسربچه ده ساله
شرط قصاص، بلوغ قاتل بود و معیار در بلوغ هم همانطور که گفته اند 15 سال قمری یا ظاهر شدن علائم بلوغ است. ولکن محکی از شیخ طوسی[2] در کتبش این است که اگر پسر بچه به سن ده سالگی برسد قصاص بر او جاری می شود.
2.1اشکال به کلام شیخ طوسی
این کلام مرحوم شیخ با مقاله مشهور منافات دارد. شهید ثانی در مسالک[3] فرموده است مستند حکم به قصاص پسر بچه ده ساله روایت مقطوعه‌ی مرسله است که شهرتی هم نداریم که جبران ضعف سند بکند پس قول شیخ قابل التزام نیست. مرحوم خوئی[4] فرموده است برای حکم شیخ می توان به روایت صحیحه‌ی ابو ایوب خزاز تمسک کرد. در این روایت آمده است « وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ الْخَرَّازِ قَالَ: سَأَلْتُ إِسْمَاعِيلَ بْنِ جَعْفَرٍ مَتَى تَجُوزُ شَهَادَةُ الْغُلَامِ- فَقَالَ إِذَا بَلَغَ عَشْرَ سِنِينَ- قُلْتُ وَ يَجُوزُ أَمْرُهُ قَالَ فَقَالَ- إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص دَخَلَ بِعَائِشَةَ وَ هِيَ بِنْتُ عَشْرِ سِنِينَ- وَ لَيْسَ يُدْخَلُ بِالْجَارِيَةِ حَتَّى تَكُونَ امْرَأَةً- فَإِذَا كَانَ لِلْغُلَامِ عَشْرُ سِنِينَ- جَازَ أَمْرُهُ وَ جَازَتْ شَهَادَتُهُ »[5]
مرحوم خوئی فرموده است این روایت مقطوعه هم نیست و دلالتش هم تمام است و می تواند مستند کلام شیخ طوسی باشد. البته مرحوم خوئی بعدا فرموده است ولیکن این روایت یک مشکل اساسی دارد و آن هم اینکه مسئول عنه در روایت معصوم نیست، بلکه اسماعیل است، و احتمال اینکه از معصوم نقل کرده باشد وجود ندارد. بعد مرحوم خوئی فرموده است که با قطع نظر از اشکال سندی و با قطع نظر از اینکه این روایت نیست و کلام اسماعیل است ولی باز هم قابل استدلال نیست به دلیل اینکه در این روایت قیاس فاسدی مطرح شده است و آن هم اینکه اگر دختر به سن ده سالگی رسید و امکان دخول به او فراهم شد امرش جایز است، پس پسر هم اگر به سن ده سالگی رسید، امرش جایز است. اینکه چون دختر ده ساله امرش جایز است پس پسر ده ساله هم چنین است این قیاس باطلی است که از سوی اسماعیل صورت گرفته است.2.2اشکال استاد به مرحوم خوئی
بالفرض که روایت صحیح باشد سندا و متنا و قیاسی هم نباشد ولی باز هم قابل استناد نیست. به دلیل اینکه جاز امرها در روایات آمده است یعنی بیع و شراء و شهادت، و اینها چه ربطی به قصاص دارد. اینکه بیع پسر بچه ده ساله را تمام بدانیم لازمه اش جواز قصاص او نیست. و این روایت فقط صلاحیت دارد عموماتی را که بیع صبی را جایز نمی داند تخصیص بزند. روایات[6] صحیحه ای داریم که اجرای حدود در سن 13 یا 15 سالگی است و اطلاقات باب تکلیف هم تکلیف را مشروط به سن 13 یا 15 سال کرده است و روایت اسماعیل نهایتا بتواند اطلاقات را در باب بیع و شراء تخصیص بزند و تلازمی هم بین جواز بیع و شراء و جواز قصاص هم نیست.
3استدلال بر قصاص صبی به روایات معتبره‌ی باب حدود
مرحوم صاحب جواهر[7] و به تبع ایشان مرحوم خوئی[8] فرموده اند ممکن است در مقام تمسک کنیم به روایاتی که صحیح السند هستند که در این روایات آمده است که پسر بچه اگر به 8 سالگی و دختر بچه به 7 یا 9 سالگی برسد اجرای حد بر آنها می شود. بنابر اینکه قائل شویم بین حدود و قصاص تلازم هست یا اینکه فرقی بین قصاص و حدود نیست می توان قائل به قصاص صبی در این سنین شد. در روایت آمده است « وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ حَفْصٍ الْمَرْوَزِيِّ عَنِ الرَّجُلِ ع قَالَ: إِذَا تَمَّ لِلْغُلَامِ ثَمَانُ سِنِينَ فَجَائِزٌ أَمْرُهُ- وَ قَدْ وَجَبَتْ عَلَيْهِ الْفَرَائِضُ وَ الْحُدُودُ- وَ إِذَا تَمَّ لِلْجَارِيَةِ تِسْعُ سِنِينَ فَكَذَلِكَ »[9] روایت دلالتش در باب حدود تمام است.
4اشکال استاد
این روایت با روایاتی که مجرای حدود و فرائض را غیر از این سن قرار داده است تعارض دارد و البته بعید نیست که جمع عرفی هم داشته باشد. به نظر ما این روایات قابل استناد در مقام نیست و اصلا نوبت به جمع عرفی نمی رسد. جمع عرفی فرع معارضه است ولی اینجا اصلا تعارضی نداریم زیرا این روایت مقتضی حجیت ندارد. پس در واقع تعارض حجت و لا حجت است اما اینکه چرا مقتضی حجیت ندارند یأتی الکلام فیه ان شاالله
