الموضوع: الفقه \ كتاب الإجارة \ ملكية المستأجر للمنفعة \ العين المستأجرة في يد المستأجر أمانة

 الثاني: ما ذكره السيد الخوئي من دعوى قصور أدلة الضمان عن الشمول للمقام وعلى فرضه فهو مخصص بما دل على نفي الضمان عن الأمين باعتبار أن المستأجر أمين، بلا فرق بين الصحيح منها والفاسد لأن المتعاقدين لم يقدما على تضمين العين وضمانها، وإنما على ضمان المنافع وأما العين فهي باقية على ملك صاحبها ومستأمنة بيد المستأجر، ثم قال: وأما الضمان من ناحية الشرط فلا يتم إذ لا أثر لهذا الشرط حتى لو قلنا بالضمان مع الشرط في الإجارة الصحيحة لأن الشرط إنما يحكم بنفوذه مع صحة العقد دون فساده، لأنه بحكم العدم فيكون بقوة الشرط الابتدائي لا يجب الوفاء به.

 على كل حال ما ذكره السيد الخوئي تام بلحاظ ما أشرنا إليه مسبقا من أن قاعدة على اليد إنما توجب الضمان بقيد عدم إقدام المالك على المجانية وهدر حرمة ماله، وهذا حاصل في المقام بالنسبة للعين المستأجرة إذ بإقدامه على الإجارة قد رضي بتسلط المستأجر على العين على وجه المجانية، والأجرة مجعولة بإزاء المنفعة ومعه فلا ضمان للعين حتى لو كانت الإجارة محكومة بالبطلان.

 أقول: ما ذكره (قده) فيه مجال للتأمل وذلك:

 أولا: بأنه غاية ما نفي بقاعدة عدم الإقدام على الضمان إنما هو الضمان العقدي دون ضمان الغرامة، وهذا المقدار مسلم به عند من يثبت الضمان لأنه يثبته بقاعدة اليد على أنه ضمان غرامة لا بقاعدة الإقدام على أنه ضمان عقدي.

 وثانيا: ما ذكره أخيرا لا يرجع إلى محصل لما عرفت فيما سبق من إرجاع الشرط إلى تقييد الإذن بالتسلط على العين على أن يضمنها على فرض التلف من دون تعد وتفريط وهذا الشرط ليس قيدا في الإذن على فرض صحة الإجارة فقط بل حتى على فرض فسادها.

 والحاصل: أن المراد إثباته بالشرط على هذا التفسير إنما ضمان الغرامة بمقتضى قاعدة على اليد وليس الضمان المعاملي الثابت ببركة الشرط بمعنى الالتزام في التزام.

 والصحيح: عدم الضمان على المستأجر حتى في صورة فساد الإجارة لأن يده ليست عدوانية بل يد أمان للإذن بتسلطه على العين.

 تطبيق المسألة

 العين المستأجرة في يد المستأجر أمانة (الأعم من المالكية أو الشرعية) ، فلا يضمن تلفها أو تعيبها إلا بالتعدي أو التفريط( وهذا فرع كونها أمانة) ، ولو شرط المؤجر عليه ضمانها بدونهما(أي التعدي والتفريط) فالمشهور عدم الصحة ( استندوا إلى جملة وجوه ذكرناها ) لكن الأقوى صحته ( وهو الصحيح، قال المحقق العراقي: لولا قرب احتمال جريان مناط الحكم في العارية بالنسبة إلى المقام في القوة نظر ، لظهور الأدلة في كون الأمانة مانعة عن الضمان الفائت باقتضاء طبع اليد فيلزم أن يكون الشرط مقتضيا على خلاف اقتضاء الأمانة فيكون مخالفا لمقتضى السنة فيبطل ، اللهم إلا أن يقال : إن ذلك كذلك لو كانت الأمانة بذاتها مانعة وإلا فلو كان ذلك من لوازم إطلاقها فلا يرد مثل هذا الإشكال . لا يقال : إنه كذلك لو كان وجه الجمع بين أدلة الشروط وأدلة الأحكام ينفي إطلاقها بالنسبة إلى العنوان الثانوي وهو بمعزل عن التحقيق بل مرجع الجمع بينهما إلى عدم اقتضاء الشرط في قبال اقتضاء غيره لولاه شيئا وفي مثل هذا المعنى لا بد من ملاحظة اقتضاء العناوين الأولية في قبال الشرط شيئا على خلاف مقتضاه وفي هذه الجهة لا يكاد يتم هذه الجهة من الفرق بين اقتضاء ذاته أو إطلاقه . لأنه يقال : إن تنافي الشرط الاقتضاء لما طرأ عليه من العقود فرع اقتضاء المشروط حتى في ظرف طرو الشرط ولو بماله من العنوان الأولي لا مطلقا ) تتمة التطبيق تأتي والحمد لله رب العالمين.