< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

96/07/25

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: حکم انشاء اخرس /مقدمه فی خصوص الفاظ العقد /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

متن خلاصه ... عرض کردیم که اشاره ی اخرس به منزله ی تلفظ به عقد بیع می باشد؛ انما الکلام در این بود که آیا این قیام اشاره مقام لفظ در مورد اخرس به صورتی که قدرت بر توکیل نداشته باشد اختصاص دارد؟ بنابر این اگر قدرت بر توکیل دارد باید در اجرای عقد وکیل بگیرد.

 

متن تقریر ...

فرمایش ودلیل مرحوم ایروانی در عدم وجوب توکیل اخرس

در جلسه ی قبل اشاره شد که اساسا توکیل مقدور اخرس باشد یا نباشد فرقی ندارد و در مقابل آنچه عرض شد محقق ایروانی رضوان الله علیه می فرمایند: قدرت بر توکیل داشته باشند توکیل واجب نیست. ایشان در مدعی با آنچه که عرض کردیم با ما موافقند اما در دلیل برای اثبات این مدعا راه دیگری را در پیش گرفته اند و دلیلی که ایشان ذکر کرده اند این است که می فرمایند توکیل حکم وضعی است و ما در اینجا شک داریم که آیا بر اخرس توکیل واجب است یا خیر؟ پس شک ما در حکم وضعی است چون وجوب توکیل حکمی است وضعی.

همانگونه که در مورد شک در شرطیت یا جزئیت یا مانعیت شیء به اصل برائت تمسک می کنیم در وجوب توکیل هم می توانیم به اصل برائت تمسک کنیم و بگوییم که وکیل گرفتن بر اخرس واجب نیست مطلقا. در صورت قدرت نداشتن بر اتخاذ وکیل که بحثی نیست؛ بر فرض قدرت داشتن حرف است و کلام ایشان هم این است که همانطور که اصل برائت در احکام تکلیفیه جاری است در احکام وضعیه نیز جاری است سپس ایشان شاهدی هم ذکر می کند و می فرماید: امام علیه السلام در باب احکام وضعیه استدلال به حدیث رفع فرموده اند.

( بزنطی عن أبی الحسن علیه السلام قال: سألته عن الرّجل يستكره بالیمین و الطّلاق والعتاق وصدقة ما يملك أيلزمه‌ ذلك[1] ‌؟) یک شخصی را مجبور می کند که قسم بخور که زوجه ات را طلاق بدهی و او هم قسم می خورد که زوجه اش را طلاق بدهد، اکراها قسم می خورد که عبدش را آزاد کند یا او را اکراه می کنند بر اینکه مال او صدقه باشد یا صدقه بدهد آیا بعد از این قسمی که خورده است بر او لازم است که آنچه را که برایش قسم خورده انجام دهد تا حنث قسم نشود یا خیر؟ امام معصوم علیه السلام می فرمایند: (لا قال رسول اللَّه صلى الله عليه و آله وضع عن امّتى ما أكرهوا عليه وما لا يطيقوا) امام علیه السلام در رفع این حکم وضعی که صدقه شدن یا طلاق یا عتاق باشد در رفع اینها به حدیث رفع تمسک فرموده اند لذا می فرمایند: وضع عن امّتى ما أكرهوا عليه وما لا يطيقوا اگر دائره ی شمول حدیث شریف رفع اکراه بر عتاق و طلاق را شامل بشود با اینکه اینها دو حکم وضعی هستند خوب در ما نحن فیه هم اگر شخص قدرت بر توکیل دارد ولیکن در اصل وجوب توکیل بر او شک کردیم و لو بحث در مورد ما بحث در اکراه نیست بحث عدم طاقت نیست بحث جهل است؛ اینجا اگر بخواهد داخل در حدیث باشد داخل در رفع ما لا یعلمون می شود. نمی دانیم توکیل واجب است یا نه؟ فرقی نمی کند اگر سائر فقرات در باب احکام وضعیه جاری شد رفع ما لا یعلمون هم می شود در باب احکام وضعیه جاری بشود؛ پس ما می توانیم به رفع ما لا یعلمون تمسک کنیم و در نتیجه بگوییم که توکیل واجب نیست.

پس به حکم حدیث رفع برائت از شرطیت قیام اشاره ی اخرس مقام لفظ به عدم قدرت بر توکیل جاری شده و قیام اشاره ی اخرس مقام لفظ مشروط نخواهد بود.

این فرمایش مرحوم ایروانی رضوان الله تعالی علیه بود.

جواب به مرحوم ایروانی

که از این فرمایش می شود داد این است که مکرر شنیده اید حدیث رفع چیزی را بر می دارد که وضع آن هم بید شارع باشد و چیزی که وضع آن بید شارع باشد رفع آن بید شارع معقول است پس خود تناسب حکم و موضوع دائره ی حدیث رفع را محدود می کند به آنجا که وضع آن به ید شارع باشد.

شرطیت قابل وضع است که قابل رفع باشد؟ باید گفت که شرطیت، جزئیت، مانعیت از احکام وضعیه نیستند بلکه از عناوین انتزاعیه اند و عناوین انتزاعیه در دائره ی وضع شرعی قرار نمی گیرند تا بخواهد به واسطه ی حدیث رفع در موارد خاصه و در ظرف شک رفع بشود و چون چنین است ما باید این بحث را و لو به نحو اجمال تنقیح کنیم تا روشن شود که در چه جاهایی می شود به حدیث رفع تمسک کرد و در چه جاهایی نمی شود تمسک کرد تا ضابط کلی مطلب بدست آید.

سببیت ، مانعیت، شرطیت ، جزئیت تارة در مقام جعل حکم مو اصل تکلیف است: قهرا اگر شیئی به عنوان سبب در مقام جعل حکم قرار بگیرد منشأ برای حکم می شود حال یا به عنوان سبب یا به عنوان جزء یا به عنوان شرط یا به عنوان مانع؛ مثلا استطاعت سبب ایجاب حج است و دلوک شمس سبب ایجاب صلاة است؛ سفر مانع ایجاب صوم و حیض مانع ایجاب صلاة است و اینها همه در احکام تکلیفیه است؛ در احکام وضعیه می آییم، مثلا لفظ شرط تأثیر عقد است، ماضویت شرط تأثیر عقد است، غرر مانع تأثیر عقد است و امثال ذلک یا در استقبال الی القبله شرط صلاة است، رکوع جزء صلاة است؛ این عناوینی که ذکر شده است کلا امور انتزاعیه اند از جزء بودن رکوع در صلاة عنوان جزئیت را انتزاع می کنیم از دخالت استقبال الی القبله در ترتب اثر بر صلاة عنوان شرطیت را انتزاع می کنیم از این که تکتف جلوی تاثیر صلاة را می گیرد عنوان مانع را بر تکتف اطلاق می کنیم و هکذا اینها امور انتزاعیه در مقام تکوین اند نه در مقام جعل لذا از دخالت شیء در اصل وجوب یا در ترتب اثر بر واجب یا در جلوگرفتن ترتب اثر بر واجب عنوان سببیت یا جزئیت یا شرطیت یا مانعیت انتزاع می شود. از دخالت استطاعت در وجوب حج ما سببیت استطاعت را برای وجوب حج انتزاع می کنیم.

در باب احکام تکلیفیه بر چیزی که در منشأ یا مبادی حکم دخالت داشته باشد اطلاق شرط می کنند اما در باب احکام وضعیه اطلاق سبب می کنند؛ در احکام وضعیه بر آنی که بر ترتب اثر دخالت دارد اطلاق سبب می کنند و در احکام تکلیفیه به آن اطلاق شرط می کنند لذا این دو عنوان تنها تفاوتشان به حسب مورد هست.

این نکته که روشن شد سه قول در باب احکام وضعیه وجود دارد: (آن اقوالی که قابل بحث هست عرض می شود:)

اقوال در احکام وضعیه

    1. مرحوم شیخ انصاری رضوان الله علیه می فرماید: احکام وضعیه منتزع اند از احکام تکلیفیه[2] و مجعول احکام تکلیفی است و احکام وضعیه جعل مستقل و اصلا جعل ندارند و احکام وضعیه امور انتزاعی است و احکام تکلیفیه برای احکام وضعیه منشأ جعل اند؛ مثلا این که شارع در مورد بیع فرموده است برای طرفین حلیت تصرف می آید از جواز و حلیت تصرف طریفین در عوضین عنوان ملکیت انتزاع می شود پس ملکیت عنوان انتزاعی از جواز تصرف هر یک در آنچه که به او منتقل شده است یا مثلا از حلیت وطی، عنوان زوجیت انتزاع می شود نه اینکه زوجیت چیزی باشد که شارع جعل کرده باشد، شارع حلیت وطی را جعل می فرماید از جعل حلیت وطی که عبارت است از حکم تکلیفی انتزاع می شود عنوان زوجیت و هکذا.

    2. مرحوم صاحب کفایة: احکام وضعیه احکام و مجعولات اما نه به جعل استقلالی بلکه به جعل تبعی؛ به تبع احکام تکلیفیه جعل شده اند پس جعل اصالتا متعلق است به تکلیف و به تبع جعل تکلیف حکم وضعی جعل می شود.

    3. اصلا احکام وضعیه قابل جعل نیستند نه جعل استقلالی و نه جعل تبعی.

اشکال قول شیخ انصاری رضوان الله علیه

فرمایش مرحوم شیخ رضوان الله علیه مورد خدشه واقع شده است زیرا در بسیاری از موارد می بینیم که حکم وضعی وجود دارد اما حکم تکلیفی در آن مورد موجود نیست. شما فرمودید حکم وضعی منتزع از حکم تکلیفی است پس باید یک حکم تکلیفی باشد تا ما از آن حکم وضعی را انتزاع کنیم.

در مورد صغیر مثلا شخصی مرده است و وارثانی دارد و بعضی از ورثه ی او صغیرند که این اولاد صغار مالک هستند اما جواز تصرف ندارند سفیه یا مجنون اگر به ارث یا تصرفاتی که ولی او می کند مالک چیزی بشود، اینها مالک هستند اما جواز تصرف ندارند چگونه شده است که حکم وضعی (مالکیت) پیدا شد با اینکه منشأ انتزاع آن که عبارت است از حکم تکلیفی وجود ندارد؛ وجود حکم وضعی به اعتبار منشأ انتزاعش هست تا منشأ انتزاعش نباشد حکم وضعی نباید وجود پیدا بکند و حال اینکه در این موارد که عرض شد با اینکه منشأ انتزاع که عبارت باشد از جواز تصرف وجود ندارد و اینها ممنوع التصرف اند مع ذلک حکم وضعی که مالکیت و ملکیت باشد موجود است. همچنین ورشکسته و محجور شخص مالک هست اما جواز تصرف ندارد و عکس این هم هست گاهی جواز تصرف هست اما مالک نیست مثلا ولی این صغار و ولی مجنون که جواز تصرف دارند اما مالک نیستند نمی توانیم از جواز تصرف مالکیت را استفاده کنیم.

پس این قول قابل قبول نیست به اعتبار اینکه همه جا جاری نیست یعنی هم عکسا و هم طردا مورد اشکال است. و اساسا بین حکم تکلیفی و حکم وضعی ملازمه ای نیست.

اشکال به صاحب کفایه

اما جواب فرمایش صاحب کفایه که احکام وضعیه را قابل جعل دانسته اند، در بیان مسلک مختار که غیر مجعولیت احکام وضعیه باشد روشن خواهد شد.

مسلک مختار

اجمال مطلب: ما باید یک مقدمه ای بیان کنیم و خلاصه ی کلام به این بر می گردد که چیزی که وضعا در ید شارع نیست رفعا هم در ید او نخواهد بود و جعل شرعی شارع به چیزی که در ید شارع نیست نمی رسد، چه در دائره ی حکم تکلیفی و چه در دائره ی حکم وضعی باشد.

شارع به عنوان شارع آنچه را می تواند وضع یا جعل کند که مربوط به شارع باشد. باید دید ماهیت احکام وضعیه چیست؟ وقتی ماهیت آن روشن شد باید کلا فهمید که آیا این می شود در وعاء تشریع قرار بگیرد یا خیر که این نیاز دارد به مقدمه ای که انشاء الله خواهد آمد.

و صل الله علی محمد و آله.

 


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo