< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

97/07/18

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: شروط العقد

عرض شد که بر فرمایش مرحوم شیخ رض سه اشکال بود:

یکی اشکال تصویب که از این اشکال جواب داده شد که مصلحت موجوده در مؤدای اماره اگر موجب برداشتن مصلحت واقعیه بشود، تصویب هست و مجمع علی بطلانه چه بقاء و چه حدوثاً.

ولکن مصلحت حادثه در مؤدای اماره مترتب بر مصلحت واقع هست نه رافع و بدل آن. لذا تصویب نخواهد بود.

اشکال دوم اشکالی است که صاحب کفایه فرمودند که موضوعیت و سببیت بنا بر قول کسی که قائل به سببیت در اماره هست، مصلحت را برای خود این فردی که قامت لدیه الاماره ایجاد می کند. خود او می تواند طبق اماره عمل بکند، اما در نزد دیگران که اجنبی از این شخص هستند مصلحتی ایجاد نمی شود. از این اشکال هم مرحوم حاج شیخ رض جواب دادند که این کلام شما در باب احکام تکلیفیه وارد است. در ما نحن فیه بحث احکام وضعیه هست نه احکام تکلیفیه. در احکام وضعیه حکمی که ثابت شد هم در حق خود شخص هست و هم در حق دیگران معتبر است

از مرحوم شیخ الشریعه اصفهانی نکته ای بیان شده است که اگر قرار باشد دیگران به احکام وضعیه اعتناء نکنند، تالی فاسد های بسیاری خواهد داشت. مثلا مردی زنی را عقد کرد، و فرزند و این مرد هر 2 فقیه می باشند. و اگر قائل باشیم که این عقد فقط برای خود مرد صحیح بوده است، باید بتوان گفت که فرزند می تواند با آن زن ازدواج بکند. در حالی که هیچ کس این را قائل نیست. یا در مورد نکاح هر امتی که بیان شد لکل قوم نکاح که چون نکاح آنها از نظر ما شرائط را ندارد پس ما آثار زوجیت را بار نکنیم و بشود با زوجه مخالف عقد کرد که این حرف باطل است؛بنابرین اشکال صاحب کفایه هم وارد نیست، چرا که بحث ما در احکام وضعیه و معاملات هست.

اشکال سومی از مرحوم آقای میلانی رض هست که این اشکال وارد هم می باشد. که اصلاً بحث عقود از مبحث سببیت و طریقیت موضوعا خارج است. برای خاطر این که دلیل بر صحت عقود یا اجماع هست که مفید علم هست که بحث سببیت نمی آید. یا ظاهر عمومات مثل آیات ﴿أوفوا بالعقود﴾ و ﴿احل الله البیع﴾ و ... هست.اگر دلیل اجماع باشد که علم است سبب نیست بر انشاء مصلحت بر طبق مودا چرا که در باب علم نه وضع دارد و نه رفع، ید شارع نه نفیاً و نه اثباتاً نمی رسد. و اگر دلیل صحت نزد کسی که معتقد به صحت عقد فاقد عربیت و ماضویت و صراحت، ظواهر مثل اوفوا بالعقود باشد، حجیت ظواهر از باب امضاء شارع بناء عقلاء را می باشد. در اینجا هم بر طبق مؤدای ظواهر جعل مصلحت و احداث مصلحتی نخواهد شد.

تنها جایی که فرمایش مرحوم شیخ رض جا دارد ثبوتاً ولی اثباتاً مصداق ندارد، جایی است که دلیل بر صحت روایت خاصه ای باشد که برای احد الطرفین وجود دارد که مثلاً ادعاء می کند که عقد به فارسی صحیح است. مصلحت جعل می شود که این مورد داخل در بحث می شود ولی نوعاً ما هیچ روایتی نداریم و اگر هم باشد یا سنداً یا دلالةً مخدوش می باشند. پس این حرف شیخ ره بنابر مسلک سببیت که جعل مصلحت مجری پیدا می کند و اما اثباتا و در خارج چنین چیزی نداریم.

خب در چنین فرضی اگر بر فرض روایت وجود داشت، یا طرف مقابل هم بر خلاف این طرف روایت دارد، یا ندارد؟اگر روایت بر خلاف داشت، اصلاً مشتری نمی تواند ایجاب بایع را قبول بکند. و نمی تواند بر انشاء بایع ترتیب اثر بدهد. چرا که با وجود روایت بر خلاف نمی تواند قصد انشاء بکند و انشاء قبول اصلاً از او متمشی نمی شود چرا که روایت بر خلاف دارد و انشاء او فاقد شرط مثل عربیت است.

و اگر طرف مقابل روایت نداشته باشد بر خلاف طرف اول که بایع هست، اگر انشاء قبول کرد رجاءً، بایع می تواند در ثمن تصرف بکند، ولی قابل که مشتری است حق تصرف در مال بایع و مبیع را ندارد. چرا که شک دارد که آیا این انشاء صحیح هست یا نه؟ چون شک دارد استصحاب بقاء مبیع در ملک بایع می شود. هذا تمام الکلام در شروط صیغه بود لذا با شیخ انصاری در این جا نمی توانیم موافقت کنیم.

احکام مقبوض به عقد فاسد

کلام و بحث دیگر که از توابع همین بحث هست، و تحت عنوان فصل مطرح شده است بحث احکام مقبوض بالعقد الفاسد هست.

عبارت مکاسب: لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسدلم یملکه و کان مضمونا علیه [1] و نقل عن الشیخ الطوسی الاجماع علی الضمان ...

اگر چیزی را که شخص خریده ولی با عقد فاسد، قبض نماید، چه بکند؟ اولاً مالک این مبیع نمی شود وثانیاً کان مضمونا علیه.

اولاً که واضح است که ملکیت سبب می خواهد. و عقد هم فاسد بوده است به معنای عقد غیر مؤثر است، لذا در ملکیت تأثیر ندارد. لذا مبیع ملک مشتری نمی شود. چون مالک نشده باید ردّ مال به مالکش بکند. و اگر این مال در دست او تلف بشود، باید مثل یا قیمت را بپردازد که لم یملکه که علی القاعده است.

چرا ضمان

فرض این است که بایع عقد را صحیح می داند، و الا اصلاً اقدام به بیع نمی کند، از نظر بایع این مبیع مال مشتری می شود. ولی چون عقد فاسد بوده است مشتری مالک نشده است، لذا عدم ملکیت برای آقای مشتری علی القاعده هست، و عقد از نظر مشتری لغو هست. مثل این هست که بدون عقد کتاب طرف را بر داری. نهایت در اینجا آقای بایع چون عقد را صحیح می داند به زعم خودش این مبیع مال مشتری است، لذا شبهه پیش می آید که نباید مشتری ضامن باشد. چرا که اگر عقد صحیح بوده او مالک است و اگر باطل بوده این را مال مشتری می بیند و حال این که شرعاً این طوری نیست. اگر شارع این مبیع را ملک بایع می بیند، بایع نمی تواند بگوید که ملک مشتری هست و شارع است که تعیین می کند

در این جا شبهه این هست که اگر عقد فاسد باشد، لا اقل حکم معاطاة حاصل می شود که یکی از اقسام معاطاة هم همین بود. لفظشان اثر نداشته است، چرا معاطاتشان اثر نداشته باشد؟ باز این خودش منشأ می شود که کسی شبهه کند که مشتری ضامن نیست.

 

لذا مرحوم شیخ رض درصدد اثبات ضمان بر می آیند. مرحوم شیخ رض نقل اجماع از شیخ طوسی رض می کند. صاحب جواهر هم ادعاء می کنند که هم اجماع منقول هست و هم اجماع محصل.

در عین حال ایشان به 2 روایت استناد کرده اند.

روایت اولی: روایت نبوی که معروف بین فقهاست، علی الید ما أخذت حتی تؤدیه.[2] این خبر و حدیث ظاهر در این است که علی الید یعنی استقرار پیدا کرده است بر ید، مالی که گرفته است، یعنی مال در عهده مشتری آمده است آنچه گرفته تا آن را ادا کند. (حالا بحث های سندی و دلالی را فعلاً زیاد کار نداریم، بعداً بررسی می کنیم.)

مرحوم شیخ رض این حدیث را از سمرة بن جنادة بن جندب نقل کرده است، از رسول الله ص چنین فرمودند. و این حدیث را بسیاری از فقهاء به نحو ارسال مسلم قبول کرده اند. اما این قبول بعض فقهاء کفایت نمی کند که بگوییم این حدیث قابل استناد باشد.

بحث سندی این حدیث: این حدیث کلیةً ساقط هست و هیچ اعتباری ندارد. چون در مجامع روایی شیعی از سمرة نقل نشده. برخی از عامة این حدیث را نقل کرده است. برخی از قدماء اصحاب که این حدیث را آورده اند در مقام مجادله با اهل خلاف و الزام اهل سنت بوده اند. چون آنها قبول داشته اند این حدیث را مطرح کرده اند. و صریح بعضی از عبارات فقهاء این است که از جمله این حدیث که آنها این حدیث را قبول دارند. این عبارت واضح است که خودشان قبول ندارند.

سمرة از ملاعینی است که اولا از امیر المؤمنین ع اعراض کرد و این بالاترین گناه و فسق هست. در زمان کربلا این خبیث زنده بود، مردم را تشویق می کرد به رفتن به جنگ با ابا عبدالله علیه السلام و علاوه ناقه ای حضرت رسول ص داشتند که مورد احترام اصحاب بود، این خبیث با چوبی سر آن ناقه را شکاند.

و در جریان نخلی که در خانه یکی از انصار داشت، که جریانش معروف هست که سرزده بر اهل صاحب ملک وارد می شد تا اینکه شکایت می کنند و حضرت می رمایند عوض او در بهشت به تو می دهم که قبول نکرد و آخر الامر فرمودند این درخت را بکن و جلوی همین سمره بیانداز بعد حضرت فرمودند: فإنه لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام.

فرمایشی که مرحوم امام رض ذیل سند این حدیث دارند، نقلی از ابوحنیفه هست که گفته کلام اصحاب را بپذیرید، الا از 3 نفر، که یکی از آن ها این شخص هست. که این سمره حتی در میان اهل عامه هم مطرود است. که جباثت او اجماعی بین فریقین است.

شیخ انصاری رض می فرمایند: فدلالته ظاهرة و سنده منجبرا[3] .

اشکال بر حدیث «ید»

اولاً این طور نیست که دلالتش خیلی ظاهر باشد. و اما این که فرمودند سندش منجبر هست و مرحوم بهبهانی عبارتی دارند که هذا الحدیث مجمع علی مضمونه، این غیر از این هست که بگوییم این حدیث ضعف سندش جبران شده است.

این فرمایش مرحوم شیخ رض را نمی توانیم قبول بکنیم. چون بر فرض استناد مشهور به این روایت باشد، اگر ثابت بشود که آنها استناد به این روایت کرده اند و رأی مشهور را هم به دست بیاوریم، چنین استنادی جبران ضعف سند می کند. در جبران ضعف سند اولاً باید کشف بشود که مستند همین روایت بوده است و ثانیاً باید بگوییم ما از این استناد کشف رأی معصوم می کنیم. و الا صرف موافقت عملیه یا فتوائیه دلیل بر انجبار ضعف سند نمی شود.

صرف مطابق فتوائیه یا عمل مشهور موجب جبران ضعف سند نمی شود. برای خاطر این که خود این حدیث که ضعیف هست، آنچه که از شهرت بدست می آورید غیر از ظن مطابقت با واقع چیز دیگری نیست و ظن حجت نیست و ضم لا حجت به لا حجت، حجت را نتیجه نمی دهد. چون نتیجه همیشه تابع اخس مقدمات هست.

بنابرین اگر هم بخواهیم به این روایت عمل بکنیم به آن مقداری که با سائر روایات معتبره موافق هست می توانیم عمل بکنیم، اما مقداری که مخصوص این روایت هست، معتبر نمی باشد. لذا اگر هم کسی بخواهد به این قبیل از احادیث و روایات ضعیفه عمل بکند از باب احتیاط می باشد. پس این حدیث از نظر سند قابل استناد نیست. و نوع کلمات اصحاب که وجود دارد و استناد به این حدیث کرده اند از باب جدال احسن با اهل خلاف بوده است. هذا تمام الکلام نسبت به ضعف سندی این حدیث. پس وجهی برای انجبار شیخ انصاری ره نیست

حالا بحث دوم، برای ما بحث فرضی می شود که سندا ضعیف برای کسی که ضعف حدیث را منجبر می داند، که علی فرض جبران ضعف سند، آیا دلالت حدیث ظاهر می باشد یا خیر، چندان ظهوری ندارد؟ اگر بر فرض سند درست باشد و دلالت و ظهوری نداشته باشد، باز این خودش یک اشکال دیگر می شود که نمی شود به این حدیث استناد کرد. و اینکه ضمان بحث حکم وضعی است و اما ظاهر این حدیث حکم تکلیفی است

اشکال دلالی، هم اجمالش این است که ضمان در فرض تلف هست، و ظاهر این روایت ردّ عین مال هست، نه بدل مال که در فرض ضمان هست. و ظاهر این روایت دلالت بر حکم تکلیفی می کند، نه حکم وضعی که ضمان باشد و باید در مفردات و هیات ترکبیه باید بحث شود.

 


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo