درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: شروط العقد

بحث در این بود که قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده. اولاً مفادش چیست، و ثانیاً دلیل و مدرک بر اعتبار این قاعده چیست؟ و ثالثاً آیا ما نحن فیه مرتبط با این قاعده هست یا خیر؟ یعنی می شود استفاده ضمان مقبوض به عقد فاسد را از این قاعده کرد.

در رابطه با این که ما نحن فیه از صغریات این قاعده هست تردیدی نیست. کما این که اجمالاً در مفاد این قاعده اصلاً و عکساً اشکال چندانی نیست.گرچه در کلمه ضمان 2 معنا مرحوم شیخ رض بیان کردند و یکی از آن 2 را اختیار کردند، و هر 2 معنا خالی از اشکال نیستند. قبل از بیان اشکال بر فرمایش ایشان یک نکته را باید بیان بکنیم:

اگر قاعدة انشائیة باشد، معنایش این است که ضمان در صحیح عقدی به هر سببی از اسباب اعم از تلف یا ید حاصل بشود، باعث می شود که در فاسد آن عقد ضمان وجود داشته باشد، و لو این که سببی از آن اسباب در عقد فاسد نباشد.و اگر هم در صحیح عقدی ضمان نباشد، در فاسدش هم ضمان نیست، ولو سببی از اسباب ضمان وجود داشته باشد. این نتیجه تعبدیت این قاعده است. اگر قاعدةٌ انشائیةٌ تعبدیة ثمره و نتیجه اش این می شود.

لذا با وجود این قاعده نباید سراغ اصل عملی بروید. اصل اقتضاء دارد که در مورد شک ضمان نباشد، ولی اگر این قاعده معتبر باشد دال بر ضمان هست، و لذا حاکم بر اصل عملی می شود.

و در رابطه با جایی که صحیح ضمان نداشته باشد، فاسد هم ضمان ندارد، ولو این که ید و اتلاف در عقد فاسد وجود داشته باشد. لذا این قاعده ضمان حاکم بر قاعده ید و اتلاف می شود. و حکم به عدم ضمان می کنیم.

بنا بر این مبنا که این قاعده را قاعده انشائیه و امری صادر از شارع بدانیم، استدلال به این قاعده مستقلاً صحیح هست و در عداد سائر قواعد فقهیه مورد استدلال و تمسک و استناد قرار خواهد گرفت.

و نمی توان چه در مقابل اصل این قاعده و چه در مقابل عکس این قاعده، بایستید چوناین قاعده مثل سائر عمومات قابل تخصیص است مثل قاعده ید که تخصیص می خورد اینجا هم تخصیص در مثل بیع می گوییم تخصیص خورده زیرا شارع امضاء کرده و بحث ضمان نیست زیرا معاوضه واقع می شود و عوض که آمد ضمان و خسارت نیست. و درست هست که بیع موجب ضمان هست، ولی اگر بیعی صحیح بود، ضمان درش نیست، ضمان به همان مسمی هست.

اما اگر گفتیم که قاعدة اختراعیة من الفقهاء که فقهاء بر اساس استقرائی که کرده اند، این قاعده را استنباط کرده اند، اگر این باشد، دیگر قابل استدلال نیست و به این قاعده نمی توان در مقابل سائر قواعد ایستاد، در عرض قاعده ید و اتلاف نیست. و اشکال هم بر آن می شود کرد چه در باب اصل و چه در باب عکس. لذا می توان اشکال کرد که استقراء تام نیست، و نقض می شود. مورد هم داریم که در صحیح ضمان هست ولی در فاسد ضمان نیست و یا عکس قاعده اینکه در صحیح ضمان نیست ولی در فاسد ضمان هست.

ظاهر هم این است که این قاعده تعبدیه و انشائیه نیست، و دلیلی بر این قاعده نداریم. و غیر از اجماع واضح هست که نیست. و اجماع هم بر فرض باشد دلالت ندارد بر این که یک امر تعبدی باشد. شاهدش هم آن است که اگر اجماع باشد و این قاعده را متعبد به آن بشویم، باید ملاحظه بین این قاعده و سائر قواعد بشود، و از این که فقهاء ملاحظه نسبت بین این قاعده و سائر قواعد مثل و اتلاف و ید را نکرده اند، کاشف از این است که این قاعده تعبداً معتبر نیست. و در فرض تعبدیت و با وجود این قاعده نباید سراغ اصل عملی می رفتیم.بحث از مدرک هم کاشف از این است که از باب اجماعی که معتبر نیست که ما را متعبد به این قاعده بکند.

یکی این که بیان می کند که این عقد اعم است از عقد جائز و لازم. بنابر وجه اول که این قاعده انشائیه باشد، این معنا اشکال ندارد. ولی اگر قاعده اخباریه اختراعیه باشد، جای این بحث هست که مراد از عقد مطلق عقد هست، یا فقط عقد لازم، پس اینکه مرحوم شیخ فرمودند مراد عقد لازم جائز است بنابر مبنای اول است که بنابر ثانی مورد اشکال است؛ عمده این است که کلمه ضمان که محل بحث ما هم هست، به چه معناست؟

یک تفسیر معنایش این است که ضمان به معنای مالی که متدارک به عوض باشد. به حیثی که خسارتی که واقع می شود واقع بشود در مال اصلی ضامن. اگر در عقد صحیح مالی را اخذ می کند، مثلاً به بیع، تدارکش به معاوضه ای است که واقع شده است، تدارکش به ثمن مسمی هست. ثمن هم از جیب مشتری رفته است و وارد جیب بایع شده است، تدارکش به مثمنی است که از طرف مقابل می گیرد.در فاسد مثل عقد بیع ربوی که فاسد هست، تدارکش به چیزی است که در مقام اداء به عنوان بدل می پردازد. مبیع را به بیع ربوی گرفته است و در دست مشتری تلف شد، این جا باید مثل یا قیمت بدهد.

معنای دومی که مرحوم شیخ می فرمایند: این است که ضمان عبارت است از این که تلف بر این آقای ضامن باشد، و أنه یتلف مملوکاً له[1] . مال تلف می شود در حالی که مملوک ضامن بوده است نه مملوک مضمون له. لذا مأخوذ به عقد صحیح تلف از ضامن هست، حینی که خسارت این مال بر اوست، ولی تلف در مورد فاسد موجب می شود که خسارت بر عهده این شخص باشد. چون در عقد فاسد این شخص مالک نشده است.

لذا تالف، تارةً خودش خسارت هست، در جایی که مبیع ملکش شده باشد. در عقد صحیح خود مبیع اگر تلف بشود، خسارتی است در ملک مشتری. و اگر ثمن تلف بشود خسارتی است که در ملک بایع واقع شده است.

در فاسد، خسارت مترتب می شود بر تلف. چون در عقد فاسد عوضین ملک طرف دیگر نشده است، ولی این عقد فاسد موجب شده است که خسارت در ملک طرف مقابل واقع بشود. ثمن ولو ملک بایع نیست، اما خسارتش بر عهده بایع هست. چرا که باید تدارک به بدل بکند.

لذا تالف در عقد صحیح بنفسه خسارت هست. و در عقد فاسد تلفی است که موجب این می شود که باید تلف را جبران بکند و خسارت را بپردازد. پس تفاوت ضمان در صحیح و ضمان در فاسد در این معنای دوم روشن شد که ضمان در عقد صحیح خسارت وقع فی ملک الضامن ولی فاسد خسارت وقع در ملک مضمون له هست، اما ضامن چون باید تدارک کند، خسارت متوجه او می شود ثانیاً و بالعرض. پس خسارت وقع فی ملک المالک که مضمون له هست، ولی چون باید تدارک بشود به حسب دلیل، موجب می شود که خسارتی در ملک ضامن واقع بشود. لذا گفته می شود خسارتی هست متوجه ضامن. این 2 تفسیر از نظر بزرگان مورد اشکال هست.

یک) در عقد صحیح که شما ادعاء می کنید ضمان هست، در عقد صحیح ضمان به چه سبب هست؟ قوام ضمان به چیست؟ در عقد صحیح ضمان متقوم هست به حیثیتی که تدارک او به نفس عقد و عوض خواهد بود. مثلاً بیع صحیحی است جامع شرائط، مبیع مورد ضمان است که به پرداخت ثمن و ثمنی که از جیب مشتری خارج می شود باید تدارک بشود باید بوسیله بایع تدارک بشود، که مبیع را به مشتری می پردازد. این تدارک منشأش نفس عقد هست، پس خروج مبیع و ثمن به عوض آن متدارک است، چون بیع صحیح هست، بیع صحیح موجب شده است که معاوضه واقع بشود، و معنای معاوضه این است که هر عوضی به طرف مقابل منتقل بشود.

در اینجا اصلاً بحث تلف مطرح نیست. و حال آن که در تفسیر اول مرحوم شیخ رض فرموده خسارت واقع شده است. در بیع و شراء خسارت نیست، بلکه سود و نفع هست. لذا تعبیر خسارت آوردن متوقف بر این است که شیء تلف بشود بلا عوض. اما این که چیزی بدهید و چیزی بگیرید، که دیگر تعبیر خسارت نیست. خسارت در باب تلف هست، و در باب معاوضات اصلاً نه بحث تلف هست و نه اتلاف بلکه نقل اختیاری است با منفعتی که شخص در نظر گرفته است

به عبارت دیگر: اگر انسان در فاسد که مال طرف را باید بر گرداند، و در صحیح باید عوض طرف را باید بر گرداند. ثمنی که مشتری در عقد صحیح می پردازد، مال طرف مقابل شده است، این که دیگر خسارت نیست. در عقد فاسد هم که از ابتداء شیء مِلک طرف نشده است و ردّ مال غیر به صاحب بخواهد بکند، خسارت و درک نیست. و از قبیل باب ضمان نیست. مشتری کجا می گوید: چون ضامن هست باید ثمن را به بایع بدهم؟

این جا صحبت خسارت پردازی و این حرف ها نیست. لذا باب ضمان اصلاً اجنبی از باب معاوضات هست. و هم چنین اگر مبیع در دست مشتری باشد و مشتری ثمن را ردّ کند، می گوید این آقای مشتری درک مبیع را بدهد؟ خیر می گویند جنس خریده و باید پولش را بدهد. و این کلام اصلا صحیح نیست

ثمن را به بایع می دهد بعد از تلف مبیع در ید مشتری، فرقی با آنجا که مبیع در دست مشتری بماند، حتی در فرض تلف، ندارد. کتاب را خریده است و کتاب آتش گرفت. می گوید من کتاب خریدم و باید پولش را بدهم، ولی مال من سوخت یا در دریا افتاد.

تلف المبیع دخالتی در ضمان ندارد به هیچ وجهی من الوجوه. لذا معنا ندارد بگوییم که تلف مبیع مضمون بر صاحبش باشد. چون در عقد صحیح که مالک شده معنا ندارد که انسان بگوید تلف مِلکش مضمون بر خود شخص هست ضمان مضمون و مضمون علیه می خواهد اینجا نیست و ردّ مال غیر هم به غیر، به عنوان ضمان نیست چون رد مال مردو واجب است و این یک حکم تکلیفی است. اگر کسی مال مردم را به صاحبش ردّ می کند، درکش به عنوان خسارت و درک محسوب نمی شود.

لذا آنچه که مرحوم شیخ رض به عنوان جامع ضمان صحیح و فاسد قرار داده است، به عنوان تدارک و درک، صحیح نمی باشد. چون تدارک و درک نه در عقد صحیح هست و نه در عقد فاسد. در عقد صحیح که اصلاً خسارتی نیست که تدارک و درک باشد. و در عقد فاسد هم که ملک طرف نشده و لذا اگر گرفته باید برگرداند و اگر نگرفته باید دست آن آقاباشد و ضمان نیست.

در عقود طبع اولی شان که تلف نیست. این تعبیر مال فرض تلف می تواند درست باشد. و ضمان مقتضَای نفس عقد نیست. معاوضه معنایش این است که چیزی که انسان گرفته است باید عوض او را بدهد، مالیت شیء را باید به طرف مقابل بر گرداند. این ربطی به مسئله ضمان ندارد. این یک اشکال و اشکال دیگر فردا نشالله