درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: شروط العقد

عرض کردیم که شیخ انصاری کلمه ضمان را در قاعده ما یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، 2 تفسیر برایش ذکر کردند.تفسیر اول این بود که اگر مال متدارک شد به عوض، که خسارت در مال اصلی شخص واقع بشود، این عبارت است از ضمان.تفسیر دوم این است که ضمان عبارت است از این که تلف شیء بر ضامن باشد، به این معنا تلف بشود در حالی که مملوک این ضامن هست.

خود شیخ انصاری رض تفسیر اول را اختیار کرده اند و تفسیر دوم را قبول نکرده اند. ولی در عین حال هر 2 تفسیر مورد اشکال و خدشه واقع شده است.

اولاً این است که ضمان در عقد صحیح متقوم هست به حیثیت تدارک اون ضمان به عوض به نفس عقد. تلف نقشی در ضمان ندارد. یعنی در بیع صحیح اگر مبیع مضمون بر مشتری هست، به معنای این است که به نفس عقد معاوضه باید بدل او که ثمن هست، داده بشود، یا ثمن که مشتری به بایع می دهد، بر بایع هست که بدل اون پول که مبیع هست به مشتری برساند. این جا سخن از تلف نیست.

اصل این که باید بدل بپردازد از ناحیه خود عقد بیع هست. و در این جا بعد از آنی که عقد معاوضه واقع شد، همانطور که عرض کردیم مبیع ملک مشتری می شود، پرداخت مبیع به ملک مشتری از باب رد مال مالک به صاحبش هست. این مقتضای خود عقد هست، بحث خسارت و درک نیست و از باب ضمان واضح است که نیست.

لذا مثمن چه دست مشتری باشد و چه دست بایع باشد، مال مشتری، بعد از عقد معاوضه. و بالعکس ثمن بعد از عقد معاوضه مِلک آقای بایع شده است، اگر به بایع رسانده شده است، فهو و الا اگر دست مشتری هست، این مال بایع هست که باید به بایع برساند نه به عنوان ضمان بلکه به عنوان عوض معامله.

لذا در ردّ مال شخص به آن شخص، تعبیر به خسارت و درک و ضمان تعبیر غیر صحیح هست. لذا تلف مبیع ربطی به ضمان ندارد، که شیخ انصاری تعبیر به تلف می کنند. اساساً در عقد صحیح سخن از خسارت و درک نیست. سخن از این که مال از جیب چه کسی رفته و خارج شده است نیست.

ثانیاً حقیقت بیع را کسی به معنای تدارک به عوض معنا نکرده است. حقیقت بیع تملیک بالعوض هست نه تدارک بالعوض. شما تفسیری که برای ضمان کردید، می گویید هم در معاملات صحیحه هست و هم در معاملات فاسده. در معاملات صحیحه، معاملات تملیکیه مثل بیع، تملیک بالعوض نه تدارک بالعوض. لذا وقتی از متعاملین می پرسند شما چه کرده اید: هر 2 خوشحال اند و می گویند به آنچه می خواستیم رسیدیم.

لذا سخن از خسارت نیست تا باب تدارک و جبران خسارت به میان بیاید. پس عنوان درک و تدارک واضح است که در عقد صحیح وجود ندارد. بله در عقد فاسد می شود عنوان تدارک و درک را مطرح کنید/ چون فرض این است که ضمان به تلف تحقق می یابد و عنوان تدارک راه دارد.ولی حرف در این است که شما می خواهید تفسیر جامعی از ضمان داشته باشید که در همه عقود چه صحیصحه و چه فاسده باشد.

تفسیر دوم هم مخدوش هست، تفسیر دوم این بود که ضمان عبارت است از این که تلف در ملک مالک باشد، و مال در حالی که مملوک ضامن هست تلف بشود. مملوکاً للضامن تلف بشود.

این کلام به 3 اشکال مبتلاست.

اشکال اول) قید مملوکیت یک قید زائد هست. چرا؟ برای خاطر این که تالف لازم نیست که مال مملوک کسی که نزد او تلف شده است باشد، تا ضامن باشد و غرامت بپردازد. مثلاً سارق که مال مردم را سرقت کرده است و مالک هم نشده است، اگر ملک تلف بشود یقیناً ضامن هست و باید بدلش را بپردازد، آیا سارق مالک هست که ضامن باشد؟ اگر معیار ضمان را این بدانیم که موقعی ملک تلف می شود باید ملک ضامن باشد، سارق دیگر ضامن نمی شود. چون سارق و غاصب مالک نیست.پس قید مملوکیت که در ضمان آورده اند یک قید مستدرک و زائدی است، و بلکه مخلّ هم هست.

بله، کسانی که اداء بدل را در باب ضمان، از باب تعاوض قهری شرعی، بین تالف و بدل آن تالف می دانند و می بینند، بنا بر این مبنا می توانیم وجهی برای قید مملوکیت بیاوریم. بگوییم سارق یا غاصب، بعد از سرقت یا غصب که مال دست او تلف شد، چون جمع بین بدل و مبدل نمی شود، باید مالک آن تالف بشود تا بعد بدل را بپردازد.

و بگوییم تارةً مالک هست اختیاراً مثل بیع و أخری مالک هست از ناحیه شارع بدون این که شخص از خودش اختیاری داشته باشد. چون تلف شد باید بدلش را بپردازد.البته این مبنا غلط هست و مبنای صحیحی نیست. ولی بنا بر این مبنا این تفسیر دوم از ضمان معنای صحیح می یابد، و می توانیم ملکیت و مالکیت درست کنیم، ولی یک ملکیت قهریه شرعیه.ولی این مبنا غلط هست، چون در کجا ادله وجود دارد که غاصب وقتی مغصوب در دستش تلف شد، مالک آن می شود بعد باید بدل آن را بپردازد.اینچنین مبنایی اصلا زا ادله ضمان استفاده نمیشود.

اشکال دوم) طبق این بیان اگر بنا باشد آنچه را که ضامن به عنوان خسارت می پردازد، مال خود ضامن باشد، و در مال او تلف شده باشد و لذا باید خسارت بپردازد، اگر مال خود ضامن شد، آیا گفتنی است که انسان ضامن مال خودش باشد؟ شما قید مملوکیت را آوردید، انسان که مالک مالی شد، آیا شما ضامن مال خودتان هستید؟ خیر کسی این حرف را نمی گوید.

اشکال سوم) صِرف تلف مال از شخص، با تلف مال بر شخص فرق دارد. تلف منه و تلف علیه با هم متفاوت اند. مال از شخصی تلف شده باشد، این دائره اش خیلی وسیع هست، در مواردی هم که اصلاً ضمان نیست، ممکن است تلف از خود شخص باشد، ولی بحث ضمان نمی آید. ولی آنجایی که تلف علیه، تلف بر شخص، یعنی این مال تلف شده است، اما این تلف بر عهده آن شخصی است که نزد او تلف شده است. این معنای دوم معنای خسارت را می رساند، و در باب جبران و درک و تدارک به میان می آید.

معنای این که می گویید تلف مال بر زید هست، یعنی خسارت بر زید هست، پس عنوان تلفه علیه معنای ضمان را دارد. نه عنوان تلف منه. و حال آنکه تفسیر شما مطلق تلف را قرار دادید. این تلف منه هست. در حالیکه تلف ضمان علیه است.انسان اموالش که از بین برود، با زلزله باشد سیل باشد، به واسطه سارق باشد یا ...، تلف مال از او هست، ولی نمی گویند بر او تلف شده است.ضمان تلف مال بر شخص هست، نه تلف مال از شخص. تفسیر شما از ضمان تلف منه که تلف از شخص هست را بیان می کند در حالیکه ضمان در تلف علیه است.

لذا تلف مال بر شخص مال زمانی است که عقد فاسد و مال مملوک شخص نباشد. لذا در مورد غاصب تلف علیه شده است. علاوه بر این که جامعی بین تلف منه (که در موارد عقود صحیحه هست) و تلف علیه (که در موارد عقود فاسده هست) وجود ندارد. بله هر 2 تلف هست. ولی تلف منه کجا و تلف علیه کجا؟

تلف منه یعنی در اموال این آقا نقصانی پیدا شده است. تلف علیه یعنی خسارتش بر گردن این شخص هست، هر چند لازمه اش این است که باید یک چیزی از اموالش کم بشود، تا جبران بکند و جامعی وجود ندارد ولذا تفسیر شما جامعیت ندارد و اطراد نخواهد داشت.لذا در مورد بحث ما در عقود صحیحه تلف منه هست، و در عقود فاسده تلف علیه هست. و اگر جامعی بین تلفین در ضمان وجود نداشته باشد، تعبیر به قاعده مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده بی وجه و بی معنا می شود.

پس مقابله فقط از این قبیل است که ﴿من إعتدی علیکم فإعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم﴾[1] آنکه ابتداءً شروع کرده معتدی است و اعتداء داشته است، ولی حقیقتاً کار نفر دوم که دفاع کرده اعتداء نیست، ولی چون شبیه به کار آن هست، اعتداء تعبیر شده است.در این جا هم مگر بگوییم از این باب هست، چون در باب عقود فاسده تلف و خسارت هست و ضمان هست، در عقود صحیحه هم این تعبیر را داشته باشیم و الا در عقود صحیحه تلف نیست واین اشکال سوم بود.

یک اشکال ظاهراً صاحب کفایه بر مرحوم شیخ دارند، و آن این است که نقض کرده اند این تفسیر دوم را به عدم مانعیت در مثل ضمان در هبه فاسده.

در هبه صحیحه ضمان نیست. قهراً طبق قاعده نباید در هبه فاسده ضمان باشد. اگر این تفسیر دوم را برای ضمان قبول کنیم، که یعنی ضمان بودن درک و خسارت بر عهده شخص از جهت این که تلف شده است مال مملوکاً له. مال موهوب در هبه صحیحه که مِلک متهب می شود، با هبه این کتاب ملک آقای عمرو شده است که متهب هست و قبول هبه کرده است، در عقد صحیح تلف از آقای عمروی است که قبول هبه کرده است.در فاسد هم باید از عمرو تلف بشود. چون ما یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده. چون تلف در هبه صحیحه در مِلک متهب هست، با این که طبق این تفسیر دوم باید در هبه فاسده ضمان باشد. چون تلف در ملک واهب است و تملیک نشده به متهب و اگر ملک او نشده آقای متهب باید ضامن باشد در حالیکه در هبه فاسده ملک او نشده است و باید بگوییم چون در صحیح ضمان نیست در فاسد هم ضمان نباشد در حالیکه طبق تفسیر شما ضمان هست.

ضمان یعنی تلف در صورتی باشد که در حالی که مِلک اوست. و حال آنکه در فاسد ضمان هست. چون طبق تفسیر شما وقتی صحیح باشد، از جیب متهب می رود، در فاسد هم باید از جیب متهب برود، و حال آن که باید بگوییم در هبه صحیحه آقای متهب ضمان ندارد و در هبه فاسده آقای متهب ضمان ندارد.

در حالی که طبق تفسیر شما کاملاً بر عکس می شود. و حال این که نباید این را بگویید، چون خلاف قاعده است.

این اشکال بر شیخ انصاری رض وارد نیست. خلاصه اشکال این هست که تفسیر دوم مانع اغیار نیست، چون چیزی که نباید درش ضمان باشد، طبق تفسیر دوم درش ضمان پیدا می شود. در هبه فاسده هم باید خسارت بر متهب باشد، در حالی که علی القاعده چون هبه، معاوضه نیست نباید ضمان داشته باشد، در حالی که طبق تفسیر دوم باید هبه فاسده ضمان داشته باشد.

این اشکال ظاهراً بر شیخ انصاری وارد نیست. زیرا این 2 تفسیر که برای ضمان شد، تفسیر اول با تفسیر دوم از نظر مقتضَا با هم متفاوت اند و نتیجه آن فرق می کند و الا یک تفسیر می شد.مقتضای تفسیر اول این بود که مال متدارک به عوض بشود، مقتضایش این است که شیء متدارک به عوض باشد در صحیح. اگر در صحیح متدارک به عوض بود در فاسدش هم متدارک به عوض هست.

لهذا اصل قاعده یعنی ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، منحصر می شود در باب معاوضات تملیکیه. تملیک معاوضی را شامل می شود، تملیک مجانی اساساً موضوعا از دائره اصل خارج هست. طبق این تعریف اصلاً اشکال وارد نیست. چون باب هبه، تملیک مجانی است و نه تملیک معاوضی.ما عدای تملیک معاوضی داخل در عکس قاعده می شوند.

مقتضای تفسیر دوم این بود که تلف از مِلک قابض باشد، چون تلف مملوکا له باشد این دائره تملیک را توسعه می دهد، اعم می شود از تملیک معاوضی و تملیک مجانی. بنابرین عکس قاعده در ما عدای تملیک معاوضی و مجانی خواهد بود. یعنی باب اباحه تصرف و این ها را شامل می شود.

لذا علی القاعده باید باب هبه را در اصل قاعده داخل بکنیم، چون در هبه تملیک وجود دارد. لذا در فاسد هم باید خسارت از جیب متهب باشد، نه واهب. چون در صحیح ملک آقای متهب می شود، در فاسد هم باید از جیب آقای متهب باشد.و این نقض نیست. بنا بر تفسیر اول هبه در عکس قاعده داخل هست. ولی بنا بر تفسیر دوم هبه داخل در اصل قاعده است.فعلی هذا باب هبه بنا بر تفسیر اول خارج است از دائره ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده.و بنا بر تفسیر دوم داخل است در دائره ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده پس اشکال وارد نیست چون اشکال مبنایی است، شما اگر مبنای اول را بگیرید شما وقتی اشکال می کنید، تفسیر دوم را مدّ نظر قرار می دهید، ولی در توضیح ذهنتان متوجه تفسیر اول هست. اصلاً اگر در تفسیر دوم ضمان بر عهده متهب نباشد، باید اشکال کرد، نه این که ضمان بر عهده متهب باشد.

لذا جواب اشکال آخوند این شد که بنا بر تفسیر اول اگر معیار را قرار می دهید، کجا هبه صحیح ضمان دارد که بگوییم هبه فاسده ضمان نداشته باشد اشکال دارد نه هبه صحیح و نه هبه فاسد ضمان ندارد و اگر تفسیر دوم معیار و میزان هست، هبه فاسد باید ضمان داشته باشد، کما این که هبه صحیح هم ضمان دارد.لذا این اشکال وارد نیست.

بنابرین 2 تفسیر شیخ انصاری بیان کردند. این 2 تفسیر مورد اشکال واقع شدند.

حالا باید چه بگوییم. اول باید برویم سراغ مدرک قاعده، که گفتیم مدرک درست و حسابی ندارد. وقتی مدرک را یافتیم باید با توجه به مدرک، معنای ضمان را بیان کنیم.