درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: شروط العقد

بحث در این بود که معنای ضمان با حفظ معنای لغوی این است که چیزی در ضمن عهده انسان واقع بشود، و این معنایی است که در همه موارد استعمال کلمه ضمان وجود دارد و جامع جمیع مواردی است که در عهده انسان قرار می گیرد.

دلیل بر ضمان در عقود صحیحه، یک دلیل اقدام بود، اقدام هم همانطور که عرض شد مورد اشکال از ناحیه مرحوم شیخ واقع شد، گرچه برخی از متأخرین دلیل اقدام را کافی می دانند برای این که امری ارتکازی است و سیره عقلاء بر آن قرار دارد که اگر کسی اقدام بر کاری کرد، در حقیقت اقدام کرده است که بر عهده او چیزی باشد. پس اگر در عقد صحیح چنین اقدامی وجود دارد، در فاسد او هم همین اقدام موجب ضمان خواهد بود.

بر این دلیل اول که تمسک به اقدام هست، باید بحث بشود: که در مورد اقدام یک کبرای کلی باید در این جا وجود داشته باشد، که کل من اقدم علی ضمان فهو مستقرٌ علیه. این کبرای کلی را باید اثبات بکنیم و بپذیریم. و صغرایی هم باید در این جا وجود پیدا بکند تا ترتیب قیاس داده بشود. مثلاً در باب بیع مشتری أقدم علی ضمان مبیع. آخذ ثمن هم أقدم علی ضمانه. کل من الطرفین أقدم علی ضمان آنچه از طرف مقابل می گیرد این صغری و کبرای این است که کل من اقدم علی ضمان فهو مستقرٌ علیه.

در رابطه با این قاعده اقدام اشکالی شده است، از جانب مرحوم امام رض که می فرمایند این قاعده هم اشکال کبروی دارد و هم اشکال صغروی. اشکال در ناحیه کبرا این است که دلیلی بر این نداریم که کل من اقدم علی ضمان فهو مستقرٌ علیه. عبارتی هم که از مرحوم شیخ طوسی است این است که ایشان علت ضمان به مثل را اقدام بر ضمان به مسمی دانسته اند، خب اگر بنا باشد در باب بیع، اقدامی که کرده اند اقدام به مسمی هست، اگر خریدار این کتاب را می خرد، به 10 هزار تومنی که گفتگو کرده اند کتاب را خریده است، نه این که مثل یا قیمت مبیع را بپردازد، قیمت بازار را کاری ندارد، چه بسا مسمی تفاوت فاحش با قیمت سوقیه داشته باشد، به این قیمتی که با هم تفاهم کرده اند می خرد، لذا اقدام بر مسمی کرده است، چرا ضمان به مثل بیاید؟ اقدام بر شیء، ضمان همان شیء هست، نه شیء دیگر. و در عبارت مرحوم شیخ طوسی دلیلش را گفته است اقدام به مسمی. اقدام به مسمی دلیل به مثل نیست تا اگر نشد مسمی را بپردازد مثل بدهد یا قیمت.

مضافاً بر این که تمسک به اقدام مصادره به مطلوب هست یعنی مدعا را دلیل قرار داده اید. چون اقدام بر این که مال مضمون بر او باشد، غیر از ایجاد بیع چیز دیگری نیست. مثل این است که بگویید: در بیع ضمان هست، چون بیع انجام داده است.

پس من اقدم علی ان یکون المال مضموناً علیه، غیر از ایجاد البیع چیز دیگری نیست، پس معنایش این است که من بایع و لم یسلم الیه العوض کان ضامناً. واضح است که برای متبایعین غیر از ایجاد بیع کار دیگری نبوده است.

علاوه بر این که در مورد عقد صحیح که ما تنزل بکنیم و بگوییم ضمان هست و ضمان به مسمی هست و دلیلش هم اقدام هست، اگر ضمان باشد، ضمانش به خاطر چیست؟

ماهیت بیع صحیح بحث ضمان را نمی آورد، چون بحث معاوضه هست، و کاری به اقدام ندارد. در باب بیع چون معاوضه معنایش همین هست که طرفین بر عهده گرفته اند عوض این جنسی که از طرف مقابل می گیرد، چیزی بپردازد. و الا خرید و فروش معنا ندارد. کسی که می خرد بر عهده گرفته است که ثمن مبیع را بپردازد، و آنکه می فروشد بر عهده گرفته که در مقابل ثمن، مبیع را بپردازد بلکه نفس معاوضه معنایش ضمان است، پس ضمان به خاطر اقدام نیست، بلکه به خاطر نفس این معامله معاوضی است.

لذا 3 اشکال در کبری وارد هست:اولاً اقدام به شیء باید ضمان به همان شیء را بیاورد نه شیء دیگر.ثانیاً این مصادره به مطلوب هست. ثالثاً در معاوضاتی که ضمان هست، اقدام به معاوضه منشأ ضمان نیست، بلکه نفس معاوضه هست که درش تعهد می باشد. نفس اجاره و صلح و بیع در آنها تعهد هست.

اما اشکال صغروی این است که آنچه را که در باب بیع صحیح طرفین اقدام کرده اند همان مسمی هست، مبیعی را که معین کرده اند مورد اقدام بوده است، نه مثل او و نه قیمت او. لذا اگر مبیع را ندهد، می گوید ما اصلاً در مورد غیر این مبیع که مثل او یا قیمت او باشد، کاری نداریم. ثمن هم همین طور که پول رایج اینجا را قرار داده اند، اگر کسی این پول را ندهد و بخواهد معادلش از ارز دیگر بدهد، می گوید: خیر، باید مسمی را بدهی.پس ضمان آن مسمی در مقابل ملکیت عین هست، و این غیر از اقدام بر ضمان مسمی (با صرف نظر از اشکال کبروی) چیز دیگری را ندارد.

بنابرین اولاً در خود صحیح خود مسمی مورد ضمان هست نه مثل یا قیمت.

و در مورد فاسد، آیا با فساد معامله اقدام بر ضمان مسمی کرده است؟ اگر به او بگویند: با این معامله مبیع ملک شما نمی شود، خریدار می گوید اقدام من بر پرداخت ثمن، در مقابل ملکیت مبیع بود، اگر مبیع ملک من نشود، نباید مسمی را بدهم، چه برسد به مثل یا قیمت.

لذا اگر تعهد را ما ببینیم نسبت به مسمی هست. در فاسد هم اصلاً چنین تعهدی نیست، تعهد به طور مطلق نبود بلکه بخاطر معاوضه بود نه اعم از این که معاوضه محقق بشود یا نشود. لذا وجهی ندارد در فاسد هم قائل بشویم که ضمان باشد. چون می گوید: به خاطر این معاوضه هست که مبیع یا ثمن را می دهم، ولی اگر معاوضه فاسد باشد، می گوید: چرا مبیع یا ثمن را بدهم.

پس آنچه را که شیخ انصاری رض ادعاء کردند که در عقود صحیحه اقدام بر ضمان مسمی شده است، و در عقود فاسده هم چنین اقدامی هست. این فرمایش قابل قبول نیست. چون در عقود فاسده اقدامی نیست. در بیع ربوی مشتری به زعم این که مالک مبیع شده است، می خواهد ثمن را بپردازد، ولی اگر بداند که این معامله لغو و بی اثر هست، بنابرین هیچ وقت خودشان را متعهد به پرداخت عوضین نمی دانند.

اگر این شیء به تلف سماوی از بین برود، آیا آقای مشتری در این فرض را خودش را متعهد می بیند؟ خیر. لذا نمی شود موجب مطلق ضمان در مطلق اسباب تلف بشود، چه تلف از طرف خود فرد، چه تلف سماوی. پس طرفین بر اصل معاوضه اقدام کرده اند اما این که تلف بر او باشد، یا این که ضمان مسمی در مورد فاسد وجود داشته باشد، چنین چیزی مورد اقدامشان واقع نشده است.فعلی هذا دلیل اول به عنوان قاعده اقدام، مواجه اشکالات ثلاثه کبروی و یک اشکال صغروی و یک نقض می باشد. لذا همانطور که مرحوم امام فرمودند این را نمی توانیم دلیل بر ضمان برای اصل قاعده بپذیریم.

دلیل دیگری که وجود دارد حدیث نبوی: علی الید ما أخذت حتی تؤدی (حتی تؤدیه)مشهور و معروف قائل اند که این حدیث اولاً سنداً ضعیف هست، ثانیاً استناد فقهاء به این حدیث غیر معلوم هست، و ثالثاً عمل فقهاء موجب انجبار ضعف نمی شود.

مع ذلک این حدیث جامعیت ندارد. واضح است که این حدیث راجع به اعمال شامل نمی شود چون عمل را نمی شود به صاحب عمل برگرداند. انما الکلام راجع به منافع هست. برخی از متأخرین مثل مرحوم خوئی قائل اند که منفعت هم قابل ردّ نیست، برای این که عنوان تؤدّی ظهور در این دارد که خود شیء مأخوذ برگردانده شود، و این معنا در اعیان قابلیت صدق دارد، که ماشین را برگرداند، ولی این سکنی دار را چه طور بر گرداند؟ سواری ماشین را چه طور بر گرداند؟ قابلیت برگردان ندارد

پس اگر حدیث ید با صرف نظر از اشکالاتش بخواهد دلیل بر ضمان باشد، در همه موارد نیست، فقط در خصوص معاوضاتی که بر اعیان هست این دلیل می شود باشد. ولی معاوضاتی که بر منافع باشد ردّ امکان ندارد، که مصداق این حدیث باشد و حدیث شامل او بشود.

لذا این حدیث جامع افراد نخواهد بود. با این که می خواهیم بگوییم اگر در صلح و اجاره واقع بر اعیان ضمان هست، در صلح و اجاره واقع بر منافع هم ضمان هست.برخی می خواهند از این اشکال جواب بدهند و بگویند منافع را می توانیم در عنوان ردّ داخل کنیم. چون معنای علی الید این نیست که ید به حسب خارجی بر او قرار بگیرد، به قرینه این که أخذ غیر از استیلاء معنایی ندارد، استیلاء بر هر شیء ای به حسب آن شیء هست. استیلاء بر ماشین یا خانه این است که کلید آنها داده شود، استیلاء بر مرکب این هست که افسار او را به انسان بدهند. استیلاء همانطور که بر اعیان تصور دارد بر منافع هم تصور دارد به تبع استیلاء بر عین. این جوابی است که ایشان از اشکال می دهند و می فرمایند ردّ در باب منافع هم امکان دارد، به تبع ردّ اعیان که ردّ منفعت امکان دارد.

ولکن اشکال اصلی چیز دیگری است که در کلام مرحوم امام آمده است و آن این است که منفعت چیزی است که تدریجی الحصول هست به خلاف عین. رکوب مرکب تدریجی هست، سواری این ماشین آناً فآناً می باشد که ماشین حرکت می کند و تا تهران می رسد. از اول و تا آخر ماه در این منزل سکونت کرد، امور تدریجی چه طور قابل ردّ هست؟

مضافاً بر این که منافع قابل استیفاء هست، این سواری ماشین دیگر قابل برگرداندن نیست. مثلاً این 20 روزی که در این جا سکونت دارید، چیزی از او نمانده است، این ها را که نمی شود برگرداند، به خود این شخص بر نمی گردد، چه برسد به مالک عین بخواهد برگردد. پس بنابر این امور تدریجی قابلیت رد را ندارد لذا هم منافع از این حدیث خارج هست و هم اعمال و آن توجیه مرحوم خوئی این اشکال را ردّ نمی کند. خود منفعت شبیه اعراض هست و استقلالی ندارد و چیزی نیستند تا بمانند تا بتوان گفت که به صاحب قبلی برگرداند. سکنای این دار، قابل برگشت نیست، هیچی از آنچه گذشته وجود ندارد و هیچی از آنچه در آینده می خواهد وجود بیابد، وجود ندارد. فقط سکنای در آن هست، بنابرین از این حدیث فقط در خصوص ضمان در اعیان می شود استفاده کرد و آن هم با قطع نظر از اشکالات گذشت است و اما دلیل فردا انشاءالله