درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: تلف مبیع/ بررسی پرداخت بدل حیلوله

0.0.1- -مراد از مطالبه مالک چیست؟

خب 3 احتمال در این جا هست. آیا مراد از این مطالبه، مطالبه عین است، که با تعذر اخذ عین، غیر معقول است. پس مطالبه عین با علم به تعذر غیر معقول است. پس این مطالبه عین قهراً برای او جائز نیست. و بر فرض هم که معقول باشد و جائز باشد چنین مطالبه ای از جانب مالک، دلیلی بر این که بگوییم پرداخت بدل واجب باشد ، اگر تعلق به ذمه گرفته باشد، نداریم. ضامن معذور است و عقلاء هم این عذر ضامن را نسبت به عین می پذیرند. و واضح است که عند المطالبه نمی توانیم بگوییم که اگر حق او طلب عین هست، این مطالبه عین به مطالبه بدل عین منقلب بشود، انقلاب دلیل می خواهد.

و اما اگر هم بگوییم یک مطالبه صوریه باشد که نه حکم است و نه موضوع برای حکم شرعی و تبدیل عین به عوض و بدل هم به این مطالبه صوریه تحقق پیدا نمی کند.

و اما اگر گفته بشود که وجه دوم را اختیار بکنیم که اگر مالک مخیر باشد بین مطالبه و صبر، و مع المطالبه اداء بدل واجب باشد، اشکالش این است که چیزی را مطالبه کرده است که بر ذمه ضامن نبوده است، او مطالبه بدل کرده و حال این که خود عین بر عهده اوست. و اگر مطالبه بدل بکند و بگوییم بدل بر عهده او باشد، پس بنابرین ضامن حق دارد در این جا تفریغ ذمه بکند و ذمه خودش را از اشتغال به بدل فارغ کند. چرا این جا حق نداشته باشد تفریغ ذمه کند، و بگوییم مالک می تواند قبول نکند؟ خیر، اگر ضامن آمد و درصدد تفریغ ذمه بر آمد، بر مالک قبول بدل لازم خواهد بود. پس فرمایش مشهور که گفته اند مالک مخیر هست بین مطالبه و بین صبر، هر 2 شقش تحلیل شد و با این تحلیلی که عرض شد، این فرمایش مشهور قابل قبول نیست.

0.0.2- -فرع سوم: بدل حیلوله ملک مالک می شود یا اباحة مطلق تصرفات ؟

احتمال دارد که بدل که قیمت است، ملک مالک بشود. احتمال دیگر این است که ملک نمی شود، جمیع تصرفات برای او جائز، ولی تصرفات متوقفه علی الملک آناً ما قبل از تصرف مِلک او بشود. شیخ عبارتشان این است: (لولا ظهور الاجماع و ادلة الغرامة فی الملکیة لاحتمالنا أن یکون مباحاً له اباحةً مطلقة)[1] می فرمایند: اولاً اجماع در مسئله داریم، ثانیاً ظاهر ادله غرامت که عبارت بود از حدیث ید و سلطنت و آیه اعتداء و قاعده اتلاف و امثال ذلک، ظاهر این ادله، ظهور در ملکیت دارد، و اجماع هم قائم هست بر این که آنچه را مالک می گیرد مِلک مالک می شود. اگر این اجماع و ظاهر ادله نبود احتمال اباحه تصرف را هم می دادیم، و می گفتیم ملکش نمی شود و فقط تصرف برای او جائز است.

صاحب جواهر تعبیرشان این است که در شرح این عبارت از شرایع (و یملکه المغصوبُ منه[2] ) دارند: (و لا یملک الغاصب العینَ المغصوبه و لو عادت کان لکل منهما الرجوع) اگر عین بر گردد در باب غصب یا حیلوله، هر یک از طرفین مغصوبٌ منه و غاصب، حق رجوع دارند و می توانند بگیرند.

بدل پرداختی واقعاً به عنوان بدل هست یا غرامت است. اگر به عنوان غرامت باشد دیگر جمع بین عوض و معوض نمی شود و عین هم از ملک آقای مالک که مضمونٌ له هست خارج نمی شود. لذا اگر پیدا شد، هم قیمت را می گیرد به عنوان غرامت و هم عین را می گیرد به اعتبار این که ملکش است. جمع بین عوض و معوض هم نمی شود.

در ادامه صاحب جواهر دارد: (کما صرح بذلک کله غیره واحد من اساطین الاصحاب بل فی محکی الخلاف و الغنیه، نفی الخلاف عن ملک المغصوب منه البدلَ المزبور) تصریح دارند به این که این مسئله مخالفی ندارد در این که آنچه مغصوبٌ منه به عنوان بدل می گیرد ملکش می شود. (بل ظاهرهما علی ما قیل بین المسلمین) تعبیرشان این است که اتفاق بین مسلمین است، نه تنها امامیه بلکه عامه هم قبول دارند.

اجماع در این جا یا نیست، یا اگر هم باشد اجماع قطعاً اجماع مدرکی است. پس بهتر است برویم سراغ همان ادله ای که مثل شخص انصاری ادعاء فرمودند که ظاهر آن ها دلالت بر ملکیت مضمونٌ له دارد. در ادله اگر بررسی کنیم، این ادله اختلاف مدلول دارند، همه یک نواخت نیستند، مفاد هر دلیلی شیء خاصی است. لذا تحقیق در این مقام این است که (اگر اختلاف هم وجود دارد به خاطر اختلاف مبانی است.)

اگر قاعده لا ضرر یا قاعده اتلاف (قطع نظر از این که بگوییم این قاعده مصطیده است یا قاعده ای است که صریح ادله است) یا قاعده تفویت سلطنت، مقتضای این قاعده لا ضرر و قاعده اتلاف (من اتلف مال الغیر فهو له ضامن) این است که ضرر و سلطنت مالک باید تدارک بشود و جبران بشود.

واضح است که جبران تصرفات و انتفاعات متوقف بر این نیست که حتماً چیزی به او تملیک بشود، بلکه اگر چیزی برای او اباحه تصرف هم شد در صدق جبران کفایت می کند. پس بر اساس قاعده لا ضرر و قاعده اتلاف و قاعده سلطنت، باید بگوییم به مقداری که سلطنت و تصرفات این آقا از بین رفته است، باید جبران بشود، و این جبران به مسئله اباحه تصرف محقق می شود و متوقف بر تملیک شیء ای برای او نیست. البته اگر تصرفات متوقفه علی الملک بخواهد از صادر بشود چاره ای نیست که ملتزم بشویم که آن قبل از تصرف مِلک او بشود.

و اما مسئله حدیث ید، حدیث ید دلالت مطابقی اش این است که آنچه را که آخذ اخذ کرده است باید برگرداند. پس وقتی این آقا بدل را به او اعطاء کرد به مقتضای ضمانی که ثابت شده است بر ضامن، به حکم حدیث علی الید ما اخذت حتی تؤدیه. قهراً آنچه را که ضامن شد اداء کرده است. و مقتضای این بدلیت به لحاظ مفاد حدیث این است که بدل باید مِلک مالک بشود. بدلیت مطلقه در اعطاء بدل این است که ملک مضمونٌ له بشود. تا بدلیت مطلقه و تامه در حق آن بدل صدق کند.

علاوه بر این که مفاد حدیث سلطنت، بالخصوص اثبات ملکیت مالک نسبت به بدل هست. سیره عقلائیه هم در این جا قابل تمسک هست، که سیره عقلائیه بر این است که این مال در باب بدل حیلوله می گویند تلف شده است، و بدل را هم در صورتی که ملک بشود می گویند محقق شده و بدل به مالک رسیده، و الا صرف اباحه تصرف باشد اما در ملک ضامن باقی بماند، نمی گویند بدل و عوض داده شده است. پس در نتیجه به مقتضای آن 3 دلیل ما فقط قائل به اباحه تصرف می شویم. ولی اگر دلیل ما حدیث ید باشد و هو العمده که سابقاً توجیهی کردیم برای تمسک به حدیث ید برای بدل حیلوله، علی الظاهر باید این را قائل بشویم که بدل ملک آقای مضمونٌ له بشود.