< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

98/10/04

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: تلف مبیع/ بررسی اقوال در عین تلف شده

0.0.1- -رد قول به معاوضه

معاوضه یا باید معاوضه مالکیه باشد. یا باید معاوضه قهریه عقلائیه باشد یا معاوضه قهریه تعبدیه. اما معاوضه مالکیه پر واضح است که در ذهن طرفین نبوده است. معاوضه قهریه عقلائیه هم وجود ندارد. چون عقلاء نیامده اند در بحث تلف حقیقی بگویند که عین تلف شده ملک ضامن بوده است، وقتی در تلف این حرف را نمی زنند در باب بدل حیلوله به طریق اولی نباید این حرف را بزنند لذا نمی گویند ملک او بشود. و اما مسئله معاوضه تعبدیه نیز وجود ندارد. برای خاطر این که ادله غرامات مثل حدیث ید یا قاعده اتلاف و لاضرر و امثال ذلک کدام یک دلالت دارد که معاوضه واقع شده است؟ عرف هم واضح است که معاوضه نمی فهمند.

پس بحث معاوضه من رأسٍ در اینجا بی اساس هست برای خاطر این که معاوضه از این 3 قسم خارج نیست و هیچ یک از این ها در محل بحث ما وجود ندارد.

عرف می آید آنچه را ضامن می پردازد به عنوان عوض می بیند و معنای عوضیت را می فهمد و می گوید این بدل اوست. حالا اگر مبدل پیدا شد، باید به مضمونٌ له بدهند. چون ممکن است کسی بگوید در جایی جمع بین عوض و معوض جاری است و مورد جایی است که باب معاوضه باشد و این جا که باب معاوضه نیست. اما بنا بر مبنای این که آنچه که ضامن می دهد به عنوان غرامت باشد پر واضح است که بحث معاوضه نیست. بدل به عنوان غرامت است و آن مال هم در ملک مضمونٌ له بوده است و از ملکش هم خارج نشده.

نهایت قضیه جمع بین عوض و معوض که مقتضای عوضیت است در این جا این مسئله جاری نیست اما ملاکش ممکن است کسی توهم کند که در این جا هست. برای خاطر این که بحث عوض و معوض و لو این که نباشد. اما از نظر عرف آنچه را که غارم می پردازد بدل هست، اگر به عنوان بدلیت باشد در این جا آنچه را که از جیب مالک رفته یا تلف شده یا این که در حکم تلف هست مثل باب حیلوله، از این نظر معوض را یا تالف و معدوم می دانیم یا این که در حکم تالف و معدوم می دانیم. اگر بدلش را شخص به عنوان غرامت می پردازد. آیا در این جا وقتی مبدل به عنوان تالف در نظر گرفته شد می توانیم بگوییم عین در مِلک مالکش باقی باشد؟ و فقط ابحه تصرف ثابت شود.

اما این قائل از یک طرف می گوید وقتی که معدوم شد معنا ندارد که مملوک و مال باشد و از یک طرف می گوید: انها مال فی حد نفسها؛ اولاً اشکالش این است که مستشکل معوض را فی حد نفسه مال می داند. پس چرا از یک طرف می گوید وقتی معدوم شد معنا ندارد که مال باشد این اشکال نقضی علی هذا القائل.

اشکال ثانی که اشکال حلی است و عمده هم همین هست این است که لازمه این که شیء مال هست کی گفته است که حتماً باید مالک داشته باشد؟ بسیاری از چیزها هست که مال هست اما مالک ندارد. معادن طلا و فیروزه که هنوز کشف نشده. بله، نسبت بین مالک و مال عموم من وجه است. ممکن است مالک باشد اما آن شیء مال نباشد. مثل یک دانه گندم. پس بنابرین بین مال بودن و ملکیت ملازمه نیست. گاهی از اوقات مالک دارد و مال نیست.

0.0.2- -تحقیق در مقام

خود غرامت یک عنوان مستقل هست و حقیقت غرامت هم اقتضاء دارد به این که آنچه که تعذر داشت، باید جبران بشود اگر رفع عذر شد و در دسترس قرار گرفت، مالکش بر می دارد و مالک احق به آن عین از دیگران هست.

پس بنابرین ملکیت مالک نسبت به عین خودش از بین نرفته است. این عین بر می گردد به دست خودش، یعنی دسترسی پیدا می کند و می گیرد. بدل را هم باز بنا بر نظر مرحوم حاج شیخ رض و ما عین از ملک ضامن خارج نشده بود، باید همان حرفی را که نسبت به عین می گوییم در مورد بدل بگوییم. قبل از پیدا شدن عین بدل نزد مالک بود، از زمان پیدا شدن این عین، بدل باید در اختیار ضامن قرار بگیرد چون از ملکش خارج نشده بود.

همان حرفی را که نسبت به معوض می گوییم و مبدل می گوییم که چون از ملک مالک خارج نشد، بعد از پیدا شدن و حصول وصول همین حرف را هم باید نسبت به غرامت بگوییم. حالا سلطه بر ملک هم دارد مالیتش هم برگردانده شده است. وجهی ندارد که بدل در دست مالک باشد. این بنا بر مبنای مرحوم حاج شیخ رض هست. مگر اینکه غرامت را یک حکم تکلیفی بدانیم که بحث دیگری است. بدلیت عرفی هم اقتضا دارد هر چه از دستش رفت همان را جبران کند در این مدتی که تعذر وصول هست، بعد از آنی که ممکن الوصول شد، مالک عین را می گیرد و ضامن هم می آید سراغ بدلی که داده است.

آیا بعد از امکان وصول، عین معلوم شد در نیشابور پیدا شد، بر غارم و ضامن لازم هست مال این آقا را از نیشابور بیاورد و تحویل بدهد یا لازم نیست؟ بعضی گفته اند بله لازم هست. تمسک هم به ظاهر حدیث ید کرده اند. ولی تحقیق این است که لازم نیست. چون حدیث ید دارد «ما أخذت» به خاطر اخذ بر عهده او آمده است اما این که ارجاع مال مالک بر عهده او لازم باشد از حدیث ید نمی شود استفاده کرد. مگر این که گفته بشود حدوث عهده کافی باشد در الزام ضامن که برگرداند کما اینکه اگر در ید او قرار می گرفت، در مورد بدل حیلوله هم همینطور. اگر پیدا شد برگرداندن و در اختیار قرار دادن مالک، بر عهده ضامن باشد.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo