درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

هشتمين شرط اين بود كه اگر شرط قبل از عقد واقع شد و عقد «مبنياً علي ذلك الشرط» واقع شد. اين شرط هم نافذ است يا نه؟[1] و اين شرط هشتم مانند آن شرطي كه مي‌گفت شرط نبايد مخالف مقتضاي عقد باشد اين‌ها همه مبتني است بر اين‌كه شرط ابتدائي نافذ نيست چون اگر شرط ابتدائي نافذ باشد نه آن شرط قبلي كه گفته شد شرط نبايد مخالف مقتضاي عقد باشد جايگاهي دارد و نه اين شرط هشتم؛ براي اين‌كه شرط ابتدائي نافذ است و ارتباطي با عقد ندارد خودش يك تعهد مستقل است. اما بنابر اين‌كه شرط ابتدائي نافذ نباشد و بايد با عقد رابطه داشته باشد اين ارتباط دو گونه است: گاهي در متن عقد اين شرط ذكر مي‌شود گاهي شرط قبل از عقد ذكر مي‌شود و عقد وارد بر اوست. پنج مقدمه يا پنج جهت قبلاً ذكر شد كه حريم اين بحث مشخص بشود. ذكر اين مقدمات يا اصول براي روشن شدن حريم بحث اين است كه يكي از مهم‌ترين راههاي تحقيق، تحرير محل بحث است در تشخيص صورت مسئله؛ چون صورت مسئله و محل بحث و موضوع بحث اگر خوب روشن بشود از هر راهي انسان مي‌تواند برهان اقامه كند. قبلاً هم نمونه‌هايش گذشت كه در مسائل رياضي مخصوصاً اگر صورت مسئله خوب روشن بشود آن محقق رياضيدان از چند راه مي‌تواند اين را حل مي‌كند؛ براي اين‌كه اگر يك چيزي واقعيتش روشن شد اين يك لوازمي دارد، ملزوماتي دارد، ملازماتي دارد، مقارناتي دارد از هر طرف مي‌شود برهان اقامه كرد اما وقتي صورت مسئله خوب روشن نشود انسان به زحمت مي‌افتد در فقه هم همين‌طور است گاهي برخي از فقها از چند جهت يک مطلب را ثابت مي‌كنند براي اين‌كه صورت مسئله برايشان خوب روشن شد و اگر صورت مسئله روشن شد اين‌كه در عالم يك تافته جدا كه نيست بالأخره يك لوازمي دارد، ملزوماتي دارد، ملازماتي دارد، عللي دارد، معاليلي دارد، همراهاني دارد از هر راه مي‌شود برهان اقامه كرد. شرط هشتم اين بود كه اين شرط با عقد رابطه داشته باشد. رابطه هم گاهي با مبيع و عوضين است به اصطلاح گاهي با بيع است گاهي با مقام وفا است گاهي با هيچ‌كدام از اين‌ها رابطه ندارد فقط در ضمن عقد واقع مي‌شود. اقسام چهارگانه كه در شرط ششم ذكر شد آن هم در همه اين مسائل سهم تعيين كننده دارد. آن اقسام چهارگانه وضعش خوب روشن بود در شرط ششم گفته شد كه شرط نسبت به عقد چهار قسم است؛ يك وقت هست كه با خود مبيع ارتباط دارد شرط مي‌كنند كه مبيع اين‌چنين باشد يا با ثمن ارتباط دارد كه اين در حوزه اصلي عقد است. گاهي با خود بيع رابطه دارد كه اگر اين شرط حاصل نباشد اصلاً بيع نيست. در اين‌گونه از موارد اگر چيزي با «احد العوضين» يا با حريم خود بيع رابطه داشت و اين شرط مجهول بود «جهلاً غرريا»، غرر اين به خود بيع يا مبيع سرايت مي‌كند وقتي غرر اين به بيع يا مبيع سرايت كرد مشمول همان روايت «مأمور به» است كه «نَهَى رَسُولُ اللَّهِ(صلّي‌الله عليه و آله و سلّم): عَنْ بَيْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ»[2] پس اگر شرط به مبيع يا به بيع به اين دو حوزه سرايت كرد كه قسم اول و قسم دوم بود اين جهالتش سرايت مي‌كند به بيع، مشمول «نَهَى رَسُولُ اللَّهِ(صلّي‌الله عليه و آله و سلّم): عَنْ بَيْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ» مي‌شود، معامله باطل مي‌شود. ولي اگر شرط نه به حريم مبيع سرايت كرد نه به حريم بيع سرايت كرد كاري با حوزه بيع نداشت ولي اين شرط چون خيلي مهم است اين شرط كننده آن را به بيع گره زده؛ چون به بيع گره زده كه اگر آن «مشروطٌ عليه» اين شرط را عمل نكند اين شرط كننده معامله را به هم مي‌زند. براي شرط كننده سهم تعيين كننده‌اي در اصل بيع يا مبيع ندارد ولي اين شرط مهم است چون اين شرط مهم است اين را گره زده به مدلول التزامي، يعني وفا تا آن «مشروطٌ عليه» را وادار كند به انجام اين شرط به‌طوري كه اگر او اين شرط را عمل نكند اين شرط كننده اصل معامله را به‌هم مي‌زند. پس قسم سوم فرق جوهري با قسم اول و دوم دارد. در قسم اول و دوم اين شرط به حريم خود عقد برمي‌گردد يا به مبيع يا به اصل بيع، اين شخص كاري با خود بيع دارد غرض اصلي‌اش اين بيع است يا غرض اصلي‌اش آن مبيع است. اگر شرط به اين حوزه اصلي عقد برگردد و غرري باشد حوزه اصلي بيع را غرري مي‌كند وقتي حوزه اصلي بيع غرري شد «نَهَى رَسُولُ اللَّهِ(صلّي‌الله عليه و آله و سلّم): عَنْ بَيْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ»[3] شامل حالش مي‌شود. پس قسم اول و قسم دوم هم جوهراً از هم جدايند و هم حكم‌شان روشن است اما قسم سوم اين بود كه اين شرط كننده مطلبي را مي‌خواهد كه اين مطلب نه به مبيع برمي‌گردد نه به بيع برمي‌گردد اين شرط براي او مهم است. براي اين‌كه اين شرط فقط از آن «مشروطٌ عليه» برمي‌آيد كه او را انجام بدهد براي اين‌كه «مشروطٌ عليه» را وادار كند كه اين كار را بايد برايش انجام بدهد اين را در ضمن عقد قرار مي‌دهد و به بخش وفا گره مي‌زند به‌طوري كه اگر «مشروطٌ عليه» اين شرط را عمل نكند اين شرط كننده معامله را به‌هم مي‌زند در چنين حالتي اگر اين شرط جهلي داشت «جهلاً غررياً» اين هم سرايت مي‌كند و معامله را باطل مي‌كند؛ منتها فرق اساسي‌اش اين است كه با مبيع يا ثمن فرق مي‌كند ممكن است كسي معامله را باطل نداند ولي اگر عمل نشد تخلف شرط است. اما قسم چهارم با همه اين‌ها فرق مي‌كند قسم چهارم اين است كه فقط قضيه حينيه است. قضيه حينيه است يعني چه؟ يعني اين شرط نه به حريم مبيع برمي‌گردد نه به‌طور ملكيت و بيع برمي‌گردد نه آن وفا را درگير مي‌كند كه اگر اين شرط انجام نگيرد آن شخص فسخ مي‌كند در ضمن اوست بنابر قضيه حينيه. اين قسم چهارم اگر جهل داشت، جهالتش هم غرري بود به هيچ‌جا آسيب نمي‌رساند بيع را باطل نمي‌كند مبيع را غرري نمي‌كند مشمول « نهي النبي عن الغرر»[4] نيست خودش هم كه « نهي النبي عن الغرر» ثابت نشده. حالا چرا در فقه اين قسم چهارم ذكر مي‌شود؟ براي اين‌كه فقه مسئول عمل مكلفين است. مردم اگر اين چهار قسم را عمل مي‌كنند چه اين‌كه عمل مي‌كنند از فقيه سؤال كردند «مسئلةٌ» كسي در ضمن عقد اين‌طور شرط كرده واين شرط هم غرري بود. فقيه مي‌گويد كه اين معامله صحيح است آن شرط باطل است تخلفش هم خيار تخلف شرط نمي‌آورد. نبايد گفت چرا فقه از اين بحث مي‌كند، فقه بحث مي‌كند از عمل مكلفين اگر مكلف به خيال اين‌كه شرط در ضمن عقد به نحو قضيه حينيه هم حاصل است اگر چنين شرطي كرد و اين شرط غرري بود بعد از فقيه سؤال كرد كه حكمش چيست؟ مي‌گويد: اين شرط شما غرري است معامله صحيح است براي اين‌كه غرر اين شرط به معامله سرايت نمي‌كند. خيار تخلف شرط هم نداريد براي اين‌كه شما عقد را با او درگير نكرديد نه مدلول مطابقي نه مدلول التزامي، خيار تخلف شرط هم نداريد. اين‌كه در طليعه بحث همان روز اول تصريح شد كه اگر به اين شرط عمل نشد خيار تخلف شرط نيست سرّش همين است. بنابراين يك وقت هست كه يك كسي، فيلسوفي، فقيهي خودش دارد براي خودش ترسيم مي‌كند اين اصلاً قضيه حينيه را با قضيه شرطيه يك‌جا ذكر نمي‌كند يك وقتي يك رساله عمليه مي‌خواهد بنويسد يك مستند فقهي براي عمل مكلفين مي‌نويسد اين جوابش بايد نقد باشد اگر كسي سؤال كرد ما اين‌چنين عقد كرديم اين شرط هم که غرري بود آيا معامله باطل است يا نه؟ فقيه مي‌گويد نه. آيا تخلف اين شرط خيار شرط مي‌آورد؟ فقيه مي‌گويد نه. چرا غررش باعث بطلان معامله نيست؟ براي اين‌كه نه به بيع برمي‌گردد نه به مبيع. چرا تخلفش خيار شرط ندارد؟ براي اينكه با مرحله ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[5] يا مرحله وفاي به مقام تسليم درگير نيست. اين است كه اين چهار قسم را فقيه ذكر كرده تا فتواي نقد داشته باشد براي عمل مكلفين. اما در مقام ما كه شرط هشتم هستيم، شرط هشتم اين بود كه اين با عقد بايد رابطه داشته باشد. ارتباط شرط با عقد گاهي به اين است كه «يرد شرط علي العقد» اين حكمش روشن است كه در متن عقد شرط مي‌كند. يك وقت «يرد العقد علي الشرط» وقتي كه «يرد العقد علي الشرط» آن مقابله‌هاي قبلي گفتگوهاي قبلي انشاهاي قبلي مطرح است اگر اين مقابله‌نامه‌ها اين گفتگوها همه تنظيم شد بعد عقد به آن‌ها واقع شد اين آن پنج امر را لازم دارد در ضمن آن امور خمسه روشن شد كه چه داخل در حريم بحث است چه خارج از حريم بحث. اگر چنانچه در قبل از عقد اموري كه مربوط به مبيع است اموري كه مربوط به ثمن است اين امور ذكر بشود حالا يا انشا بشود يا صرف مقابله ولي در هنگام «بعت و اشتريت» اين «بعت و اشتريت» مستقيماً منعطف بشود به همان معهود خارجي، اين يقيناً الزام‌آور است و يقيناً هم از حوزه بحث بيرون است براي اين‌كه اين در خود عقد است؛ يعني فرقي بين اجمال و تفصيل نيست در اين جهت، يك وقت هست كه تفصيلاً در متن عقد مي‌گويند خانه‌اي كه ما مي‌خريم متراژش اين باشد در فلان كوي باشد در فلان محله باشد رو به قبله باشد اين خصوصيات را در متن عقد مي‌گويند اين خصوصيات مبيع است يك وقت اين خصوصيات را يك هفته قبل در همان بنگاه معاملاتي مي‌گويند و مقابله دارند حالا يا كتباً يا لفظاً اين مقابله هست بعد از ده روز «بعت و اشتريت» را روي همان معهود خارجي پياده مي‌كنند اين فرق نمي‌كند که اين اگر تخلف شد خيار تخلف شرط دارد حتماً بايد كه انجام بشود. چرا؟ براي اين‌كه فرقش به اجمال و تفصيل است الآن انشا مستقيماً مي‌خورد روي همان معهود ذهني يعني آنچه را كه قبلاً گفتگو كردند همان را الآن تحت انشا مي‌آورند اگر همان را تحت انشا آوردند الزام آور است. پس اين قسم كه به متن بيع برگردد يا به تعبيري به مبيع برگردد كه در حوزه اصلي معامله است هرگونه مقابله‌اي گفتگويي كتبي يا لفظي قبل نوشته بشود يا گفته بشود بعد عقد روي همان معهود خارجي بشود اين الزام آور است. چرا؟ چون اين در متن عقد ذكر شده تفاوتش با آن‌جايي كه به صراحه ذكر مي‌شود تفاوت ظهور است و صريح، تفاوت اجمال است و تفصيل و اين تفاوت هم كه اثر ندارد.

پرسش: عقد را انشا می‌کند.

پاسخ: بله عقد را «بما هو المعهود» دارند انشا مي‌كنند. وقتي كه مي‌گويد «بعتک الدار» يعني آن دار معهود با همه خصوصيات و شرايط و اوصاف را من الآن انشا كردم اين انشاست منتها انشاي اجمالي است. انشاي اجمالي با انشاي تفصيلي فرق نمی‌کند. در متن عقد نكاح هم همين‌طور است. يك وقت هست كه در متن عقد نكاح او مي‌گويد «انكحت موكلي موكلک كذا و كذا علي الصداق» مشخصي كه الآن اسمش را مي‌برد يك وقت مي‌گويد «علي الصداق المعهود» اين «علي الصداق المعهود» در انشا آمده، فرقی بين اجمال و تفصيل كه نيست. اگر مقابله بود و آن معهود خارجي در متن عقد به نحو اجمال تحت انشا آمد مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[6] است. اين قسم خارج از بحث است اين را نمي‌گويند شرطي كه «مبنيٌ عليه العقد» است اين در متن عقد است منتها تفاوت اجمال و تفصيل دارد. آنكه در شرط هشتم محور بحث است آن است كه يك چيزي باشد كه به حريم عقد برنگردد، يعني به مبيع برنگردد به اصل هويت بيع برنگردد؛ به دالان خروجي‌اش نظير تعهد و التزامات بعدي برگردد اگر يك چنين شرطي قبل از عقد ذكر شد و در متن «عقد بالصراحه» كه عقد، «بعت و اشتريت» او را شامل نمي‌شود؛ براي اين‌كه در مبيع نيست در حوزه بيع نيست بايد ذكر بشود. اگر ذكر نشد منتها روي همان تباني طرفين است انشا نشد ذكر نشد صرف بناست آيا اين الزام‌آور است يا الزام‌آور نيست تحليل اين براي آن است كه حتي روشن بشود. استدلال مرحوم شيخ(رضوان‌الله عليه) از دو خطر بيرون نيست بخشي از فرمايش ايشان حق است؛ لكن خارج از بحث، بخشي از فرمايششان كه داخل بحث است ناصواب است. حالا بعد توضيح داده مي‌شود كه فرمايششان چيست. غرض آن است كه اگر يك شرطي بخورد به متن تعويض يا عوضين روي همين معهوديت طرفين بگويند «بعت و اشتريت» تحت انشا است بيگانه كه نيست اصلاً در قلمرو بيع يا مبيع است اين‌كه مي‌گويد «بعتك» فلان به اجمال اشاره مي‌كند يعني آن‌كه با همه خصوصيات «شرطاً» و «وصفاً» بازگو شد او هم اكنون تحت انشاي من است او هم بگويد «اشتريت».

پاسخ: بله اما بيع «مبنياً عليه» چيزي است كه در حريم بيع دخيل است مبيع «مبنياً عليه» چيزي است كه در حريم او دخيل است اما اگر يك شرطي يك مقابله‌اي باشد كه در حوزه بيع يا مبيع نيست در دالان خروجي‌اش است در توابعش هست اين انشاي جديد مي‌خواهد، «بعت» كه اين را شامل نمي‌شود «اشتريت» كه اين را شامل نمي‌شود تصريح هم كه نشده انشاي جديد نشده «لاصريحاً» و «لاظهوراً»، «بعت» هم كه اين را نمي‌گيرد «بعت» مبيع خودش را مي‌گيرد، «اشتريت» ثمن را مي‌گيرد، «بعت و اشتريت» «‌البيع» و «الشراع» را مي‌گيرند. بيع داخل است شراع داخل است مبيع داخل است ثمن داخل است اينها با «بعت و اشتريت». اما شرط خياطت و حياكت كه نه در مبيع است نه در حريم بيع به چه مناسبت اگر قبلاً گفتگو شد الآن به عنوان شرط در ضمن عقد لازم الوفا باشد پس حوزه بحث مشخص شد. حالا كه حريم بحث مشخص شد بياييم ببينيم كه اگر شرطي قبلاً ذكر شد و اصلاً انشا نشد يا اگر انشا شد در همان بنگاه معاملاتي انشا شد و الآن كه دارند صيغه بيع مي‌خوانند يك هفته فاصله شد آن انشاي قبلي از انشاي فعلي كه گسيخته است آن شرط قبلي كه يك هفته قبل در بنگاه معاملاتي ذكر كردند نه در «بعت» است نه در «اشتريت» نه در «البيع» است نه در «الشراع» است، اين‌جا هم كه «بالصراحه» چيزي از آن به ميان نيامده، صرف تعهد ذهني است. تعهد ذهني گفتيم انشا مي‌خواهد انشا هم مبرز مي‌طلبد ما مي‌خواهيم ﴿تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ﴾[7] بكنيم نه رضايت و حليّت، مال يك وقت است مي‌خواهيم بگوييم در مال فلان شخص مي‌شود تصرف كرد بله اين انشا نمي‌خواهد اين پيمان نمي‌خواهد اين «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيبَةِ نَفْسٍ مِنْهُ»[8] كافي است همين‌كه علم داريم فلان شخص راضي است كافي است. ولي در مسئله معاملات رضايت كافي نيست بايد تجارت باشد چه اين‌كه تجارت به تنهايي كافي نيست بايد با رضايت باشد. تجارت هم يك پيمان معاملي انشائي است. شما كه چيزي را انشا نكرديد آن هم كه يك هفته قبل كرديد از اين گسيخته است اين‌كه الآن بايد شما انجام دهيد هيچ انشا نكرديد فقط در ذهنتان اين است كه به شرط خياطت باشد به شرط حياكت باشد، بعت كه او را شامل نمي‌شود. يك وقت مي‌گويد «بعت علي الشرط المعهود» خب بله گفتيد؛ اما گفتيد «بعت بهذا الشيء، بعت بهذا الدار» «علي الشرط المعهود» را نگفتيد اين‌جا انشا نكرديد پس چه «قبل العقد» انشا بكند چه نكند صرف مقابله باشد اگر انشا نكند كه خب روشن است قرار معاملي بدون انشا اثر ندارد اگر انشا بكند مال يك هفته قبل، آن انشاي يك هفته قبل كه شرط ابتدائي است با اين انشاي بيع كه گره نخورده بنابراين از ابتدائيت به‌در نيامده لازم‌الوفا نيست. اگر بخواهد لازم‌الوفا بشود شرطي كه «مبنياً عليه العقد» است بايد در متن عقد به آن اشاره بشود حالا اجمالاً او تفصيلاً؛ مي‌گويد «بعتك علي الشرط الكذا» بسيارخب «بعتك علي ما هو المعهود بيننا» بسيار خب؛ بالأخره يا اجمالي است يا تفصيلي تحت انشا آمده وقتي تحت انشا آمده مي‌شود معامله. پس اگر كسي بخواهد به همين جهت ارتباط اين سنخي كه اين ارتباط فقهي نيست او را مشمول عموم «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[9] بكند نيست. گرچه مرحوم شيخ مستحضريد كه اين را بعد از قسمت كتاب نقد و نسيه نوشته اول نقد و نسيه را مرقوم فرمودند بعد كتاب شروط را الآن در خيلي از موارد مي‌بينيد كه فتوا در مكاسب آمده كه «قد تقدم في مبحث النقد و النسيه»[10] به تعبير مرحوم آقا سيد محمد كاظم(رضوان الله عليه) می‌فرمود از اين پيداست كه نقد و نسيه را قبلاً مرقوم فرمودند از نظر تنظيم كتاب نقد و نسيه بعد از شروط قرار گرفته؛ چون قبلاً كه بحث از نقد و نسيه نشد.[11] خب اگر در متن عقد اين شخص شرط نكرده هيچ چيز از اين‌ها را همان قبلي بود آن‌جا كه قبلي بود نافذ نيست آن‌جا كه بعدي آمده هم بي‌ارتباط نيست. پس عموم كه «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[12] اين را نمي‌گيرد؛ مگر كسي قائل باشد شرط ابتدائي نافذ است «كما هو الحق» كه از بحث بيرون است از صدر فرمايشات مرحوم شيخ برمي‌آيد كه ما غير از عموم «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[13] ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[14] داريم با خود ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ مسئله را حل مي‌كنيم. چرا؟ براي اين‌كه الآن طرفين، بايع و مشتري كه دارند مبيع و ثمن را جابجا مي‌كنند بناي آن‌ها اين است معهوديت ذهني آن‌ها اين است كه با اين شرط باشد اين مطلب اول، اين را ما قبول داريم كه معهوديت ذهني آن‌ها اين است. چون معهوديت ذهني طرفين اين است كه با اين شرط باشد وقتي كه مي‌گويد «بعت» وقتي كه مي‌گويد «اشتريت» يعني اين مجموعه در حريم عقد است وقتي اين مجموعه در حريم عقد بود ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل حالش مي‌شود لازم نيست ما به «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[15] تمسك بكنيم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[16] مي‌گويد عقد با همه توابع و لواحق و همراهانش بايد وفا بشود اين شرط هم جزء همراهان و لواحق و توابع عقد است و بايد وفا بشود و اگر وفا نشود ﴿تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ﴾[17] نيست اكل مال به باطل است پس حتماً اين شرط لازم‌الوفا است. اين عصاره فرمايش مرحوم شيخ در صدر قسمت‌ها است تا اوساط و ذيل ممكن است كه يك فراز و نشيبي هم داشته باشد.

پاسخ: بله ايشان نمي‌خواهند به «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[18] تمسك كنند مي‌خواهند بفرمايند که ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[19] شامل حالش مي‌شود. چه شرط عنوان ابتدائي باشد چه ابتدائي نباشد ما اگر بخواهيم به «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[20] تمسک بکنيم ممكن است كسي اشكال بكند كه اين شرط ابتدائي است اين‌كه به عقد گره نخورده ممكن است كسي جواب بدهد كه نه اين در ضمن عقد است. اگر نخواستيم به «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[21] تمسك كنيم خواستيم به عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[22] تمسك كنيم كه ايشان اين راه را آمده، مي‌گويد عقد با همه همراهانش «واجب الوفا» است اين هم جزء همراهان عقد است. نقدي كه بر فرمايش مرحوم شيخ وارد است اين است كه در يك حال اين سخن حق است ولي خارج از بحث است، در حال ديگر در صورت ديگر اين مطلب ناصواب است. گرچه داخل در بحث است ناصواب است. بيان ذلك اين است كه اگر آن شرط به حريم اصل بيع برگشت يا در محدوده مبيع و ثمن بود يعني در متن تبادل ملكين بودف بله اين را همه ما قبول داريم. اين را هم «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[23] مي‌گيرد هم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[24] مي‌گيرد و هم خارج از بحث است اين را كه نمي‌گويند كه عقدي كه «مبنياً علي ذلك الشرط» است يا «علي ذلك الوصف» است آيا آن وصف معتبر است يا نه؟ اين در متن عقد است در متن بيع است در متن مبيع است ما همه قبول داريم چرا شما «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[25] را گذاشتی كنار؟ هم با او مي‌شود تمسك كرد هم با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[26] تمسك كرد هم خارج از بحث است چيزي در اينجا اختلافي ندارد براي اين‌كه شما همين‌كه مي‌گوييد «بعت» يعني داريد انشا مي‌كنيد آن كالا را با همه خصوصياتي كه قبلاًَ گفته شد ديگر گفتيد اين كالاي صنعتي يا آن فرش دستبافت يا فرش ماشيني با اين خصوصيات محور معامله است يك ماه قبل هم گفتيد يا يك سال قبل هم گفتيد بسيار خب الآن كه داريد مي‌گوييد «بعت» يعني آن با همه آن مدار وسيع‌اش «بعت» اين تحت انشا است؛ هم «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[27] اين را مي‌گيرد هم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[28] اين را مي‌گيرد و هم خارج از بحث است. اين را كه كسي بحث نمي‌كند بگويد اين چيزي كه «مبنياً عليه العقد» است آيا اين نافذ است يا نه؟ اين در حريم بيع است ديگر اين داخل نباشد. پس چه داخل است؟ آن‌كه محل بحث است نظير شرط خياطت شرط حياكت به اين شرط كه فلان كار را برايم انجام بدهي، اين نه در حريم بيع است نه در حريم معامله؛ اين را فقط براي اين‌كه از ابتدائيت به‌در بيايد اين را ذكر مي‌كنند اگر از ابتدائيت به‌در بيايد اين را ذكر مي‌كنند؛ پس ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اين را نمي‌گيرد. وقتي ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اين را مي‌گيرد كه شما در متن عقد اين را برسانيد به حريم خود عقد، اين‌كه با حريم عقد رابطه ندارد. اگر خواستيد براي لزوم او دليل اقامه بكنيد بايد «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[29] بگيريد «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌» اين را شامل نمي‌شود. چرا؟ براي اين‌كه اين يك امري است كه در حريم عقد نيست اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[30] هيچ حكمي موضوع خودش را ثابت نمي‌كند هيچ دليلي نمي‌گويد كه اين جزء موضوع من است. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نمي‌گويد كه اين شرط خياطت يا شرط كتابت كه از حريم بيع خارج است و از حريم مبيع خارج است اين در حريم عقد من است اين را نمي‌گويد. اگر حكم متكفل موضوع نيست كه نيست و اگر خياطت و كتابت، نه در قلمرو بيع است نه در حريم مبيع است هيچ‌جا نيست؛ پس ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ چه‌طور شامل حالش بشود؟ عقد مي‌گويد عقد را وفا كنيد شما بيع كرديد بيع را وفا كن، اين نه در ثمن است نه در مبيع است نه در اصل حريم بيع دخيل است يك كاري است كه شما از ديگري توقع داريد كه در ضمن عقد انجام بدهد براي اين‌كه لازم‌الوفا بشود. پس با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[31] اگر منظورتان آن است درجايي كه اين شرط به حريم بيع، به حريم ثمن، به حريم مثمن در اين محدوده هست بله يقيناً حق با شما است ما هم همين را مي‌گوييم جملگي برآنند و خارج از بحث هم هست. اگر درباره چيزي سخن مي‌گوييد كه ما هم درباره همان سخن بگوييم و فقها هم درباره او بحث كردند كه يك شرطي است كه به مبيع برنمي‌گردد به ثمن برنمي‌گردد در حوزه بيع دخيل نيست در دالان خروجي بيع دخيل است اين يك تعهد جديد مي‌طلبد اين تعهد جديد را شما مي‌خواهيد با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ درست كنيد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ كه نمي‌گويد قلمرو عقد من تا كجا است. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ كه نمي‌گويد فلان چيز جزء عقد من است توابع عقد من است ملحقات عقد من است پس «يجب الوفا»؛ ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ مي‌گويد شما خط‌كشي كنيد هر جا در حريم عقد است «يجب الوفا».

پرسش: فرق ﴿أَوْفُوا﴾ با ﴿تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ﴾[32] اين است که تجارت شامل شرط نمی‌شود اما ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[33] در روايت آمده که يعني عهود.

پاسخ: درست است عهد است بله اما عهدي كه شما بستيد عهد بيع بستيد اين عهد بيع را شامل نمي‌شود هيچ دليلي متكفل اثبات موضوع خود نيست موضوع را به عهده مكلف بگذاريد مي‌گويد شما عهد بودن اين را عقد بودن اين را ثابت بكن من مي‌گويم ﴿أَوْفُوا﴾. اين شيء فرض اين است كه به «احدي العوضين» به نحو تمليك برنمي‌گردد اگر به اصل بيع برنگشت به مبيع برنگشت به ثمن برنگشت به عقد برنمي‌گردد؛ وقتي به عقد برنگشت ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[34] شامل حالش نمي‌شود شما مي‌خواهيد در ضمن يك چيزي را به اين گره بزنيد. يك بيان نوراني حضرت امير(سلام الله عليه) دارد در بعضي از خطبه‌ها گفت يك آدمي كه به ديگري آويزان است اين نظير قبلاً كه اتومبيل نبود و الآن هم در منطقه‌هاي روستائي و عشايري اين‌طور است با شتر يا غيرشتر کار مي‌كنند براي اين‌كه گاهي تشنه‌شان نشود اين ظرف آب را كنار پالان اين اسب يا استر يا اين شتر آويزان مي‌كنند اين مرتب در حال تكان خوردن است گفت بعضي‌ها به ديگري آويزانند مرتب در حال شناوري‌اند به يكی از عمالش نوشت كه چه‌كار داري مي‌كني؟[35] اين يك امر وابسته به ديگري است اگر به حريم عقد برنگشت چه شما بگوييد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ چه بگوييد «اوفوا بالعهود» بالأخره اين در حريم عهدتان نيست در حريم عقدتان نيست خب ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شاملش نمي‌شود ﴿اوفوا﴾ مي‌گويد هر چه كه در قلمرو عقد و عهد است «يجب الوفا به» اين‌که يقيناً خارج است اگر در حريم باشد همه ما مي‌گوييم كه «واجب الوفا» است كه خارج از بحث هم هست. اين شرط هشتم براي اين قسم كه نيامده شرط هشتم براي آن آمده كه چيزي كه از بيرون به اين عقد بخواهد گره بخورد بايد تحت انشا باشد. اگر به حريم عقد برگردد يقيناً حق با شما است ولي خارج از بحث است اگر به حريم عقد برنگردد حق با شما نيست و محل بحث هم همين‌جا است اينكه فرموديد ﴿تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ﴾[36] اين را رضايت نمي‌كند با اين تعهد كردند بله اين خيار تخلف شرط مي‌آورد اين خيار تخلف شرط را با «اوفوا بالشروط» «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[37] يا با ادله خيار تخلف شرط كه به مقام دالان خروجي بحث است يعني مقام وفا است مقام التزام است اين را شامل مي‌شود در بحث‌هاي عقد فضولي هم اين فرق‌ها گذشت. يك وقت است آدم در متن معامله مال مردم را مي‌خرد اموال مسروقه را مي‌خرد و مي‌فروشد قاچاق مي‌خرد قاچاق مي‌فروشد اين بيع، بيع فضولي است. يك وقت است، بيع را در ذمه يك امري را مي‌خرد اين كالا را كه كالاي حلال و طيب و طاهر است از مالكش مي‌خرد نسيه در موقع ادا مال مردم را مي‌گيرد می‌دهد اين وفا فضولي است نه اين عقد فضولي باشد اين معامله جزء عقد فضولي نيست احكام عقد فضولي هم بر او بار نيست. براي اين‌كه اين موقع خريدن به ذمه خريد ذمه كه فضولي‌بردار نيست اين كالا هم ملك طلق فروشنده است اين بيع كه فضولي نيست، موقعي كه مي‌خواهد بدهد مال غيرمخمس را داده نسبت به او خمس وفا مي‌شود فضولي. اين‌جا هم همين‌طور است شما مي‌خواهيد يك چيزي را كه خارج از حوزه بيع است خارج از قلمرو مبيع و ثمن است نظير شرط خياطت يا كتابت مطرح كنيد، مطرح بكنيد؛ ولي با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[38] اين حل نمي‌شود با «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[39] حل مي‌شود و اين تعهد طرفين درگير مي‌شود با اين بناي عقلا هم همين است «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌» هم امضاي همين است و اين درست است اين انشاي جديد مي‌خواهد. اگر انشا كردند ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[40] نسبت به «مشروطٌ له» كه تكليف‌آور نيست قيد حصولي است نسبت به «مشروطٌ عليه» اگر انشا شده باشد بله، اما اگر انشا نشده باشد نه. بنابراين شرطي كه در ضمن عقد است يعني قبلاً گفته شد و عقد مبني بر او شد اگر قبلاً انشا شده باشد يا قبلاً مقابله شده باشد؛ ولي در متن عقد انشا نشده باشد كالعدم است. حتماً بايد در متن عقد انشا بشود «امّا اجمالاً او تفصيلاً» اگر به نحو اجمال يا به نحو تفصيل انشا شد آن وقت «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[41] شامل حالش مي‌شود و مقام وفا هم با اين درگير است و تخلفش هم خيار شرط مي‌آورد. حالا بقيه فرمايش مرحوم شيخ ببينيم تام است يا نه.

«والحمد لله رب العالمين»