درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

مسئله پنجم از مسائل بخش چهارم مبحث شروط اين است كه اگر شرط متعذر شد و كار حقوقي ممكن نبود؛ يعني ممكن نبود «مشروطٌ له»، «مشروطٌ عليه» را با رجوع به محكمه قضا وادار كند كه اين شرط را انجام دهد آن‌گاه نوبت به خيار مي‌رسد. در مسئله چهارم روشن شد كه اگر عين موجود بود خب خيار دارد و فسخ مي‌كند. در مسئله پنجم سخن اين است كه هم شرط متعذر است و هم عين تلف شده است؛ يعني از سلطه «مشروطٌ عليه» خارج شد، حالا يا تلف حقيقي است يا تلف حكمي. در اين‌جا نه شرط «ممكن الوصول» است نه فسخ ممكن است. اما شرط «ممكن الوصول» نيست چون متعذر شد، فرض در تعذر شرط است. اما فسخ ممكن نيست؛ براي اينكه خيار حق است و حق متعلق مي‌خواهد و متعلق حق عين است وقتي عين از سلطه «مشروطٌ عليه» خارج شد جا براي خيار نيست. اين محذور را بايد چه كرد؟ پاسخي كه داده شد اين است كه ما بايد ببينيم دليل خيار چيست، آيا طبق آن دليل در صورتي كه عين از سلطه «مشروطٌ عليه» خارج بشود خيار هست يا نه؟ حرف اساسي و نهايي را دليل خيار ذكر مي‌كند.

مهم‌ترين دليل خيار همان شرط ضمني است. شرط ضمني در مسئله عقود لازم به اين برمي‌گردد كه در دالان اول نقل و انتقال صورت مي‌پذيرد در دالان دوم كه موقع وفا و تسليم است اين يا باز است که اين عقد مي‌شود لازم، يا در مدار بسته است اين عقد مي‌شود مشروط؛ يعني وقتي بيع حاصل شد مشتري مي‌گويد اگر شما اين كالايي را كه فروختيد، كارهاي بندري و گمركي را به عهده گرفتيد و از گمرك ترخيص كرديد من مي‌پذيريم به اين شرط كه شما اين كار را بكنيد؛ يعني اگر شما اين كار را نكرديد من به عقد وفا نمي‌كنم اين مي‌شود خيار تخلف شرط كه مقام وفا مشروط مي‌شود. چون بازگشت شرط ضمني به اين است كه مقام تسليم و وفا مشروط است و فرض مسئله هم اين است كه «مشروطٌ عليه» به شرط عمل نكرده و شرط متعذر شد «مشروطٌ له» حق دارد كه معامله را به هم بزند. اما اينكه گفتيد خيار حق است ما مي‌پذيريم و گفتيد حق متعلق مي‌خواهد مي‌پذيريم، اما متعلق حق عين نيست متعلق حق عقد است و عقد باقي است شما گفتيد سه صورت فرض دارد که در دو صورت جا براي فسخ نيست و در يك صورت جا براي فسخ است.

صورت‌هاي سه‌گانه اين است كه اگر خيار كه حق است به عقد تعلق بگيرد جا براي فسخ هست. اما اگر به عين تعلق بگيرد؛ چون عين از سلطه «مشروطٌ عليه» خارج شد نمي‌شود فسخ كرد و عين را استرداد كرد. مبناي سوم اين است كه خيار به حق تعلق مي‌گيرد اما نه به عنوان مقر؛ بلكه به عنوان معبر. اين عقد يك سرپلي است براي وصول به عين، نه اينكه به خود عقد تعلق بگيرد. اگر عقد معبر است نه مقر و معبر براي عبور به عين است و عين از سلطه «مشروطٌ عليه» خارج شد. بنابراين پلي نمي‌ماند معبري نمي‌ماند خياري نمي‌ماند.

پرسش: ..؟پاسخ: اين جانشيني بدل نسبت به اصل عين دليل مي‌خواهد ديگر اگر خيار حقي است متعلق به عين و عين از بين رفت اين ديگر ضمان يد و امثال ذلك نيست كه بدل بخواهد. به چه دليل خيار به بدل تعلق مي‌گيرد؟ اگر نظير مسئله ضمان باشد كه ما دليل داريم «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ»،[1] ‌ «ما اخذت» خود آن ماليّت را شامل مي‌شود مادامي كه عين محفوظ است خود مال، نشد بدل آن. اما در خيار يك همچنين قاعده‌اي ما نداريم كه خيار به عين تعلق بگيرد اگر نشد بدل آن. سرّ اينكه در اين‌گونه از موارد بدل مي‌گيرند اگر قيمي است قيمت و اگر مثلي است مثل، براي آن مبناي تحقيقي است و آن اين است كه خيار به عقد تعلق مي‌گيرد نه به عين، عقد هميشه باقي است. وقتي عقد باقي است «معقود عليه» هم باقي است. «معقود عليه» اگر خود عين است باقي است نشد ماليّت.

پرسش: در همان عقد هم اشکال بوجود می‌آيد. برای اينکه وقتی عين از بين رفت عقدی باقی نمی‌ماند.

پاسخ: عقد ولو عين از بين برود آن تعهد سرجايش محفوظ است. در موقع وفا و ادا اگر عين موجود است عين، موجود نيست بدل، عقد يك امر تعهدي است و باقي هم هست. الآن اگر كسي زميني را پنجاه سال قبل خريده بعد مسلم شد كه مغبون شد بعد از پنجاه سال فهميد كه مغبون شد الآن خيار غبن دارد مي‌تواند فسخ بكند و اگر عين موجود است كه مي‌گيرد نشد بدل مي‌گيرد عقد باقي است الي مدت نامعلومي و آن عين است كه باقي نيست. پس اگر كسي اشكال كرد كه خيار حق است مي‌پذيريم، گفت متعلق مي‌خواهد مي‌پذيريم، ولي متعلق خيار عقد است نه عين ـ ان‌شاء‌الله ـ در بحث «احكام الخيار» خواهد آمد.

پرسش: متعلق به شرط ضمنی حق خيار است يا جواز حکمی است؟

پاسخ: حالا بنا بر اينكه حق باشد اين است؛ اما در قاعده «لاضرر»[2] در بحث قبل اشاره شد كه جواز حكمي است اصلاً حق نيست. پس اگر شرط ضمني باشد مشكلي ندارد.

قاعده «لاضرر»؛ اگر سند خيار قاعده «لاضرر»[3] باشد در بحث قبل اشاره شد كه «لاضرر» لسان اثبات ندارد لسانش نفي است؛ يعني حكمي كه منشأ ضرر است برداشته شد يا جعل نشده گرچه مرحوم آخوند (رضوان الله عليه) نظرش اين است كه موضوعي كه منشأ ضرر است حكمش برداشته شد[4] ولي مبناي مرحوم شيخ اقرب به صواب است؛ حكمي كه منشأ ضرر است برداشته شد.[5] در اين‌جا لزوم منشأ ضرر است برداشته شد. لزوم حكم است و به جاي لزوم جواز مي‌نشيند و جواز حكم است، همان‌طور كه لزوم وصف عقد بود جواز هم وصف عقد است، مگر لزوم وصف عين بود كه حالا جواز وصف عين باشد؟ عين كه متصف به جواز و لزوم نمي‌شود آن عقد است كه متصف به لزوم و جواز مي‌شود.

درباره «لاضرر»[6] تا اين‌جا در بحث قبل گذشت. يك مشكل ديگري هم هست و آن اينكه قاعده‌اي كه بگوييم در اين‌جا خيار نيست نه براي اينكه عين تلف شد خيار نيست؛ بلكه اگر سند خيار قاعده «لاضرر» باشد و قاعده «لاضرر» را شما بخواهيد سند خيار قرار بدهيد اين‌جا جايش نيست. چرا؟ براي اينكه «لاضرر» يك قاعده امتناني است اولا؛ً قواعد امتنانيه ناظر به امتنان بر گروه خاص و جماعت مخصوص نيست، نسبت به كافه مسلمين است يا كافه انسان‌ها است ثانياً، اين «لاضرر» قاعده امتناني است اين هم امتنان «بكافةً الانسان» اصل دوم، در اين‌جا شما وقتي كه شرط متعذر شد بخواهيد غرامت بگيريد و از طرفي بگوييد شخص خيار دارد فسخ مي‌كند و بدل مي‌گيرد و خيار و غرامت‌گيري شرط را در عرض هم بخواهيد بدانيد؛ اين معنايش آن است كه اين «مشروطٌ عليه» بيچاره را بين دو غرامت مي‌خواهيد محكوم كنيد؛ يعني «مشروطٌ له» مختار است يا از او عوض شرط مي‌گيرد چون شرط متعذر شد أرش كه نيست عوض شرط يا غرامت شرط مي‌گيرد يا او را وادار مي‌كند كه قيمت اين عين را بدهد، اگر قيمي است؛ مثل اين عين را بدهد اگر مثلي است. در چنين وضعي «مشروطٌ له» كه دستش باز است مي‌تواند «مشروطٌ عليه» را وادار كند به تأديه غرامت شرط از يكسو يا معامله را فسخ كند او را وادار كنند به تأديه بدل عين از سوي ديگر؛ آن‌گاه حساب مي‌كند مي‌بيند كه كدام يك به سود او است و به صرف او است همان را اعمال مي‌كند، آن‌گاه اين «مشروطٌ عليه» بيچاره بين دو غرامتي كه تعيين‌اش به دست «مشروطٌ له» است گير مي‌كند. گاهي هم قيمت چند برابر مي‌شود چون بايد قيمت «يوم الادا» را بدهد نه قيمت «يوم البيع» را نه قيمت «يوم التلف» را. چون تا سخن از ادا نشد خود آن شيء در ذمه است، وقتي نوبت به ادا رسيد قيمت «يوم الادا» مطرح است. قيمت «يوم الادا» كه گاهي مي‌بينيد خيلي فرق مي‌كند.

بنابراين كسي بخواهد به استناد قاعده «لاضرر»[7] «مشروطٌ عليه» را وادار كند كه ببيند «مشروطٌ له» چه نظر دارد. اگر خواست غرامت شرط را بگيرد او تسليم باشد. خواست معامله را فسخ كند و قيمت «يوم الادا»ي اين كالا را بگيرد او تسليم باشد. اين قاعده «لاضرر» گرچه به سود «مشروطٌ له» است به زيان «مشروطٌ عليه» است اين قاعده امتناني نشد، پس شما نگوييد خيار در عرض آن شرط است بگوييد در طول او است يا آن يا اين، اگر خواست غرامت شرط را بگيرد ديگر نوبت به خيار نمي‌رسد اصلاً خياري نيست تا شما بگوييد كه خيار حق است متعلق مي‌خواهد متعلق‌اش عين است وقتي عين موجود نيست اين به چه تعلق بگيرد. مادامي كه شخص درصدد غرامت‌گيري شرط است يا مادامي كه غرامت‌گيري ممكن است نوبت به خيار نمي‌رسد. پس در تعلق خيار برابر قاعده «لاضرر»[8] از دو جهت اشكال شده:

اول اينكه «لاضرر» حق جعل نمي‌كند حكم را برمي‌دارد ،

دوم اينكه «لاضرر» قاعده امتناني است در اين‌گونه از موارد مجراي او نيست.

اگر به اجماع بخواهيد تمسك بكنيد كه مرحوم علامه در تذكره[9] به اجماع تمسك مي‌كرده و برخي از متأخران خيار تخلف شرط را هم به اجماع استناد دادند، اجماع هم دليل لبّي است. دليل لبّي قدر متيقن‌گيري است و قدر متيقن جايي است كه عين موجود باشد. اين‌جا بله ممكن است اين‌جا كسي بگويد چون عين موجود نيست ما همچنين اطلاقي نداريم كه در اين‌گونه از موارد شخص خيار داشته باشد بايد غرامت شرط را بگيرد. «هذا تمام الكلام في المقام الاول».

پرسش: در قاعده «لاضرر» هم عين موجود نيست يعنی برای «مشروطٌ له» دو مشکل ايجاد می‌شود؛ اولاً شرطی که کرده ... ثانياً عينی هم که خريده به او تحويل داده نشده، يعنی تلف شده و از بين رفته به هر دليلی، الآن اگر صرفاً غرامت بگيرد و قصد معامله بکند... .

پاسخ: عين خودش كه تلف نشده آن عيني كه «مشروطٌ عليه» گرفته تلف كرده بحث در تلف عين است در دست «مشروطٌ عليه» نه «مشروطٌ له». «مشروطٌ له» اين بار را تحويل گرفته منتهي كارهاي گمركي مانده، كالا يا پولي كه به دست «مشروطٌ عليه» داد آن تلف شد. اين شخصي كه «مشروطٌ له» است شرط طلبكار است ولي عين در دست او است آن چيزي كه خريده دارد حالا اگر بخواهد معامله را فسخ بكند بايد اينكه در دست او است بدهد مال خودش را بگيرد مال او تلف شده چون مال «مشروطٌ له» در دست «مشروطٌ عليه» تلف شد اين بايد قيمتش را از او بگيرد.

پرسش: «مشروطٌ عليه» از يک طرف به شرط وفا نکرد و از يک طرف مبيع را تلف کرد. . .

پاسخ: اگر به سوء اختيار خودش بود ممكن است كه اقدام كرده باشد، اگر به سوء اختيار بود و او هم متضرر شد، نوبت به تزاحم مي‌رسد كه «اقل الضررين» معيار است.

بيان ذلك اين است كه ما يك تعارض داريم که برای ادله است و يك تزاحم داريم برای ملاكات است. در جريان تعارض اين است كه اگر دليلي دلالت كرد بر وجوب و دليلي دلالت كرد بر عدم وجوب، ببينيم كدام‌يك مقدم است سنداً، دلالتاً، نصاً، ظهوراً، اصرح بودن و اظهر بودن و مانند آن، اين تعارض ادله است. تزاحم مال ملاكين است؛ مثل «انقذ الغريق» اينها تعارضي ندارند. مثلاً دو نفر هستند که در آستانه غرق‌اند اين شخص مي‌خواهد امتثال كند به اين دو تكليف مقدورش نيست. اين‌جا نوبت به اهم و مهم مي‌سد كه اين تزاحم ناظر به اهم و مهم است كه كار به ملاك دارد نه دليل، تعارض مال ادله است. اگر در اين‌جا خود شخص اقدام كرد به سوء اختيار خودش مثلاً اين ضرر را بخواهد تحمل بكند چون قاعده «لاضرر»[10] امتناع نيست «اقل الضررين» را بايد گرفت. اگر «اقل الضررين» به طرف بايع بود آن معيار است، اگر «اقل الضررين» به طرف مشتري بود آن معيار است.

مقام ثاني بحث اين است كه عين تلف نشد عين همچنان باقي است؛ ولي از سلطه «مشروطٌ عليه» خارج شد. اگر «مشروطٌ عليه» كه «من عليه الخيار» است عين را از سلطه خود خارج كرده باشد و خروج عين از سلطه «مشروطٌ عليه» كاري به شرط ندارد اين مي‌افتد در مبحث «احكام الخيار» كه ـ به خواست خدا ـ خواهد آمد كه اگر در مدت خيار «من له الخيار» تصرف كرد اين تصرف مي‌گويند كاشف از رضاي معامله است و مسقط خيار. ولي اگر «من عليه الخيار» تصرف كرد بحث در اين است كه آيا خيار به عقد تعلق مي‌گيرد يا به عين؟ «كما سيأتي» كه اينكه برخي‌ها گفتند اين مسئله تكرار است و جايش در احكام خيار است نه بحث شروط، اشاره شد كه اين مستشكل خلط كرده. چون بحث از خروج عين از سلطه «مشروطٌ عليه» از آن جهت نيست كه «من عليه الخيار» تصرف كرده از آن جهت است كه آن مورد شرط از دست رفت. الآن زمين را به كسي فروختم به شرطي كه او اين زمين را مدرسه بسازد يا مسجد بسازد يا درمانگاه بسازد، مستشفي بسازد و او اين زمين را به ديگري فروخته. از آن جهت كه «من عليه الخيار» در عين تصرف كرده در احكام خيار خواهد آمد، از آن جهت كه محل اين شرط را تفويت كرده اين‌جا محل بحث او است. براي اينكه زمين را به او فروختم به يك قيمت مناسبي يا اصلاً كسي نمي‌خواست زمين را بفروشد زمين ميراثي او بود و به زمين علاقمند بود و اين آقا اين آقا گفت اگر اين شما به من بفروشيد من اين‌جا را مسجد يا حسينيه يا مدرسه يا درمانگاه مي‌سازم صاحب زمين هم روي همين علاقه زمين را به او فروخت او هم ديد يك قيمت مناسبي دارد به ديگري منتقل كرد. اين‌جا محل شرط را تفويت كرد مشكل اين‌جا اين است، نه صرف خروج عين از سلطه «مشروطٌ عليه» باشد كه در احكام خيار خواهد آمد. تفويت محل شرط است، اين را چكار بايد كرد؟ آيا اين‌جا خيار هست؟ خيار نيست؟ چكار بايد كرد؟ خب حالا خيار باشد اگر فسخ كرد حالا عين كه موجود نيست شما آن را مي‌رويد وادار مي‌كنيد كه او معامله را به هم بزند؟ خب آن معامله‌اي كه شروع كرده عقد لازم است چطور آن عقد لازم را به هم بزند؟ اگر عقد جائز بود به عقد خياري و مانند آن منتقل كرد بله مي‌شود او را وادار كرد كه آن عقد خياري را به هم بزند و آن عين را برگرداند. اما اگر به عقد لازم منتقل كرد چه؟ چگونه مي‌شود او را وادار كرد؟ در اين مقام ثاني «فيه وجوهٌ و اقوال»:

قول اول اين است كه اين تصرف ناقلانه «من عليه الخيار» به نقل لزومي، اين صحيح است «بالقول المطلق»، آن وقت «من له الخيار» فسخ مي‌كند؛ حالا چون عين موجود نيست بدل مي‌گيرد، اگر مثلي است مثل، قيمي است قيمت.

قول دوم آن است كه اين معامله «من عليه الخيار» باطل است «بالقول المطلق». قول سوم اين است كه نه، اين به منزله عقد فضولي است نه عقد فضولي. عقد فضولي آن است كه عاقد نه مالك باشد نه مأذون، نه مَلِك. نه ملك داشته باشد نه مُلك. يك وقت است كه كسي مِلك دارد خب مالك است و مال خودش را مي‌فروشد، فرش خودش را مي‌فروشد. يك وقت است كه مالك نيست ولي مَلِك هست ولي است و مُلك دارد نه ملك، اين مال برای كودك او است «مولا عليه» او است يا مال موقوفه است و اين متولي موقوفه است متولي موقوفه حق دارد رقبات وقف را بفروشد و درباره وقف صرف كند. ميوه درخت را مي‌برد مي‌فروشد، محصولات كشاورزي را مي‌فروشد، اينها همه وقف است. اين متولي وقف ولي اين رقبات است، ولي مَلِك است مُلك دارد، گرچه مِلك ندارد. محصول اين باغ ملك متولّي نيست ولي در مُلك و سلطه و تصرف او است اين مي‌تواند اين كار را بكند.

قول سوم اين است كه اين «من عليه الخيار» كه اين كار را كرده اين مالك بود و ملك خودش را فروخته. چرا اين معامله فضولي باشد؟ قول اول اين است كه مطلقا صحيح است براي اينكه ملك خودش را فروخته. قول دوم اين است كه مطلقا باطل است براي اينكه در معرض حق بود، كه تفصيل ادله اين اقوال يكي پس از ديگري بايد ـ به خواست خدا ـ بيايد. قول سوم تفصيل بين اينكه اگر آن شخص اجازه داد كه صحيح است وگرنه باطل است. چرا؟ براي اينكه شبيه عقد فضولي است. چرا شبيه عقد فضولي است؟ دليلش در جهت ثالثه خواهد آمد. پس سه قول است و براي هر كدام هم يك جهتي مطرح است.

سه بخش سه جهت درباره سه دليل. آنهايي كه مي‌گويند اين باطل است «بالقول المطلق»؛ مي‌گويند كه يكي از شرائط صحت بيع آن است كه مبيع مِلك باشد يا مُلك باشد «بالقول المطلق»، طلق باشد. طلق يعني آزاد. مال وقف را نمي‌شود فروخت؛ نه براي اينكه مال نيست، يك وقت است كه بعضی از چيزها اعيان محرمه‌اند و اعيان نجسه‌اند اصلاً ماليّت ندارند. بعضي امورند كه ماليّت دارند ولي در مدار بسته مالند نه در مدار باز؛ يعني عين مرهونه كه در مدت رهن مال راهن است نه مال مرتهن، «حق الرهانه» مرتهن به عين مرهونه تعلق گرفته. عين مال راهن است نه مال مرتهن؛ اما «حق الرهانه» مرتهن به عين مرهونه تعلق گرفته اين عين را در مدار بسته نگه داشت و اين عين طلق نيست. آن وقت راهن حق ندارد بفروشد با اينكه مالك هست ولي مِلك نيست، مُلك ندارد، سلطه ندارد. وقف هم به شرح ايضاً [همچنين]. وقف كه نظير مسجد نيست فك ملك و تحرير رغبه باشد كه از ملكيت بيرون آمده باشد يك ملك است واقعاً منتهي ملكي است در مدار بسته و نمي‌شود اين را فروخت؛ «تحبيس الاصل» و «تسبيل الثمره» است. اين كالا كه متعلق «حق الخيار» است طلق نيست؛ وقتي طلق نبود در مدار بسته ملك اين «مشروطٌ عليه» است نه در مدار باز، او حق انتقال ندارد وقتي حق انتقال نداشت اين معامله مي‌شود باطل، وقتي معامله شد باطل، گرچه نقل و انتقال خارجي شده و از يك انباري به يك انبار ديگر رفت؛ ولي حق همراه او مي‌رود نظير «حق الجنايه». اگر اين عبد از جايي به جاي ديگر رفت اين حق هم مثل رنگي است به او چسبيده همراه او مي‌رود در صورتي كه خيار به عين تعلق بگيرد؛ اگر خيار به عقد تعلق بگيرد كه همچنان سرجايش محفوظ است. پس دليلي نيست كه شما بگوييد حق از بين رفته؛ براي اينكه عين از سلطه خارج شده و معيار بحث هم آن‌جايي است كه عين از سلطه خارج بشود كه متعلق آن شرط است وگرنه صرف اينكه زميني را فروختند، شرط كردند كه خياطت انجام بدهد، فلان كار را انجام بدهد كه آن كاري به عين ندارد. اين عين از سلطه «مشروطٌ عليه» خارج بشود آسيبي به شرط نمي‌رساند و اين هم محل بحث نيست.

محل بحث در جايي است كه عيني كه متعلق شرط است از سلطه «مشروطٌ عليه» برود بيرون، وگرنه عيني كه متعلق شرط نيست خارج بشود عيب ندارد. پس اين شبهه هست كه اين عين مي‌شود مقيّد نه طلق، يكي از شرائط صحت بيع اين است كه «كون المبيع طلقاً» ولي چون طلق نيست باطل است. حالا چندتا شبهه مطرح است به عنوان «شكوكٌ و اضاحات» كه آيا معامله غير طلق باطل است يا مراعا است از قبيل فضولي است يا نه؟

«والحمد لله رب العالمين»