درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

هفتمين مسئله كه آخرين مسئله از بخش چهارم است اين بود كه اگر كالايي با شرط حد خاص خريده و فروخته شد و بعد نقص يا زياده‌اي در آن كالا پديد آمد، اين ثمن تقسيط مي‌شود يا نه؟ و در هر صورت خيار مطرح است يا نه؟

سه صورت رسمي و اصلي ذكر شده، گرچه صورت چهارم هم تصوير شده بود. دو صورت مربوط به حالت تساوي اجزاست كه اگر زميني را خريدند به شرط اينكه صد متر باشد و اين زمين «مختلف‌الاجزاء» است ولي گاهي كمتر از صد متر درآمد و گاهي بيشتر از صد متر درآمد حكمش چيست؟ يا صبره‌اي از گندم را خريدند به شرط اينكه بيست من باشد ولي گاهي كمتر درمي‌آيد و گاهي بيشتر درمي‌آيد حكمش چيست؟ يك وقت است كه اين كالا «متساوي‌الاجزاء» است ولي ناقص درمي‌آيد و يك وقتي «متساوي‌الاجزاء» است زائد درمي‌آيد و يك وقتي «مختلف‌الاجزاء» است و اگر «مختلف‌الاجزاء» شد گاهي ناقص درمي‌آيد گاهي كامل. در حقيقت چهار صورت تصوير شده است سه صورتش مبسوطاً بحث شد؛ آن جايي كه «متساوي‌الاجزاء» باشد و نقصش ظاهر شود كه اگر به صورت جزء شرط شد؛ يعني صورتاً شرط است، سيرتاً جزء است و صبغه جزئيت مقدم بر شرطيت بود اين‌جا تقسيط مي‌شود و حرفي در تقسيط نيست هم مقتضي تقسيط وجود دارد هم مانع تقسيط مفقود است؛ پس جا براي ترديد نيست و اگر «مختلف‌الاجزاء» باشد و نقص ظاهر شود هم اقتضاي تقسيط هست هم مانع تقسيط منتفي است و برابر قاعده بايد ثمن تقسيط بشود و خبر عمر‌بن‌حنظله[1] بعد از حل اشكال سندي و اشكال دلالي مؤيد اين قاعده است.

صورت ثالث آن بود كه اين كالا «مختلف‌الاجزاء» است يا «متساوي‌الاجزاء» است ولي زائد درآمد؛ يعني يك زميني به شرطي كه صد متر باشد خريدند و فروختند ولي صد و ده متر درآمد. يك صبره‌اي از گندم را به شرط اينكه بيست مَن باشد خريدند و فروختند بعد بيست و پنج مَن درآمد حكم اين چيست؟ اين هم روشن شد كه اگر صبغه شرطيت باشد؛ يعني طرفين شرط كردند كه اين زمين صد متر باشد و همين زمين خاص را كه مشاهده كردند، خريدند و فروختند به شرطي كه صد متر باشد بعد بيش از صد متر درآمد، اين زائد بر ملك بايع باقي نيست و به مشتري منتقل مي‌شود. چرا؟ چون آنچه را كه خريدند همين قطعه زمين خاص بود و آنچه را هم كه شرط كردند به صبغه شرطيت بود نه صبغه جزئيت، پس ثمن به ازاي او تقسيط نمي‌شود، نعم بايع خيار تخلف شرط دارد. اين مسئله خيار بايد بازتر شود.

پرسش: عين شخصی هست و صد متر قيد شده الان 110 متر است.

پاسخ: بله اگر به صورت شرط باشد فقط خيار تخلف شرط است؛ چون شرط كردند كه صد متر باشد الآن 110 متر است فقط خيار تخلف شرط است تقسيطي در كار نيست. چرا؟ اگر برابر غرائز و ارتكاز، آنها صبغه شرطيت را مقدم داشتند كه شرط كردند نه جزء .

پرسش: «شرط‌الوصف» نيست؟

پاسخ: نه «شرط‌الجزء» است؛ چون سه صورت دارد و هر سه صورت حكمش روشن است. اگر صبغه شرطيت مقدم بود جا براي تقسيط نيست، اگر كم باشد و جا براي ماندن در ملك بايع نيست، اگر زياد باشد. اين قطعه زمين «علي ما هي عليها» منتقل مي‌شود. نعم فقط فروشنده اگر زائد شد خيار تخلف شرط دارد و معامله را فسخ مي‌كنند. حالا بحث خيار خواهد آمد ولي بر اساس تقسيط اگر كم بود جا براي تقسيط نيست، چون فرض در اين است كه فقط صبغه شرطيت دارد اين‌جا فرمايش مرحوم آخوند تام است براي اينكه فقط غريزه اينها ارتكاز اينها اين بود كه اين زمين صد متر باشد و آنچه كه محور اساسي نقل و انتقال است «هذه القطعة من الارض» است همين. شرط كردند صد متر باشد حالا كمتر درآمد، تقسيط نمي‌شود؛ منتها اين خيار تخلف شرط دارد معامله را به هم مي‌زند و اگر بيش از صد متر درآمد اگر «هذه القطعة من الارض» مورد نقل و انتقال و ايجاب و قبول معاملي قرار گرفت و تحديد به «كونه» صد متر، اين شرط محض است که اين كل زمين به خريدار منتقل مي‌شود ولو صد و ده متر است، چون اين قطعه از زمين را مشاهده كردند و همين قطعه را خريدند و نقل و انتقال روي همين ملك آمد؛ منتها بايع خيار تخلف شرط دارد. اگر نسبت به زياده شرط بود و نسبت به نقيصه جزء يا برعكس هر كدام حكم خاص خودش را دارد. اين از نظر تقسيط بود كه گذشت و مسئله خيار به طور ضمني اشاره شد. بحث در دو مقام بود: مقام اول راجع به تقسيط و عدم تقسيط بود. مقام دوم درباره خيار است. اگر در مقام اول صحبت خيار مطرح شد تتفاءلي بود براي اينكه فوراً به ذهن بعضي‌ها اشكال مي‌آيد اينكه شرط كرده صد متر و الآن صد و ده متر شد اينكه متضرر مي‌شود. اگر در طي بحث يك چنين سؤال و اشكال و نقدي مطرح نمي‌شد ما هم در طي بحث مقام اول خيار را اصلاً مطرح نمي‌كرديم؛ چون بحث در اين است كه در مقام اول سخن از تقسيط و عدم تقسيط است و در مقام ثاني سخن از خيار است. تمام كلام در مقام اول گذشت.

مقام ثاني،«عند تبيّن زياده» آيا خيار هست يا خيار نيست؟ يعني يك صبره خاصي از گندم را طرفين ديدند و روي همين صبره خاص عقد ايجاب و قبول و قرارداد معاملي انشا كردند؛ منتها به شرطي كه بيست مَن باشد حالا بيست و پنج مَن شد به شرطي كه زمين صد متر باشد حالا صد و ده متر است اين‌جا خيار هست يا خيار نيست. بحث تقسيط در مقام اول بود كه گذشت. همان‌طوري كه در مقام اول نبايد مسئله خيار را مطرح مي‌كرد؛ لكن مطرح شده و اجمالاً جواب داده شد در مقام ثاني هم سخن از تقسيط نيست، سخن از خيار است فقط.

مقام اول روشن شد كه اگر اين زمين را به شرط صد متر خريدند و فروختند و اين صورتاً شرط است ولي سيرتاً جزء است صبغه جزئيت و حيثيت جزئيت مقدم است و در آن‌جا آن مقدار زائد به مشتري منتقل نمي‌شود و اگر به نحو شرطيت بود نه به نحو جزئيت، آن مقدار زائد به مشتري منتقل مي‌شود. اين عصاره بحث در مقام اول است.

پرسش: هم حضرتعالی جزئيت را در بخش اول پذيرفتيد هم مرحوم شيخ(رحمه‌الله) شرط را« کالجزء» می‌داند.

پاسخ: بله به نحو تخصيص می‌داند و ما به نحو تخصص. حالا الآن بحث كلي اين است كه اگر اينها آن‌طور معامله كردند مي‌گويند ما حالا كار نداريم صد و ده متر است يا نه ما الآن فرصت متر كردن نداريم ما همين قطعه خاص را مي‌خريم؛ منتها براي اينكه جهل و غرري نباشد و طرفين بدانند چه مي‌خرند چه معامله مي‌كنند مي‌گويند صد متر. بنابراين اين تحديد به صد متر براي رفع جهالت است، براي رفع غرر است و امثال ذلك. آنچه كه محور اصلي نقل و انتقال است «هذه القطعة من الارض» است. اين مشهود است چون مشهود است غرر و جهلي در كار نيست؛ اين قطعه‌اي از زمين را مي‌خرد ولو اصلاً نگويد صد متر، چون اين قطعه زمين مشهود است ديگر بيش از مشاهده كه لازم نيست. زمين را مي‌بيند بالا و پايين را مي‌بيند شرق و غرب زمين را مي‌بيند جنوب و شمال زمين را مي‌بيند منتها حالا چون فرازش آسان نيست متر كردن به چشم نمي‌آيد شرط كردند كه صد متر باشد ولي زمين «هذه القطعة المشهودة من الارض» است.

پرسش: امروز ديگر مثل گذشته نيست که بگويند اين قطعه از زمين را می‌فروشيم بلکه متر می‌کنند.

پاسخ: بله الآن اگر شهر و امثال شهر باشد متر مي‌كنند؛ اما در مناطق روستاها كه اصلاً متر به آن‌جا نرفته همان قطعه‌اي از ارض را دارند مي‌خرند مشهودشان همين است، صبره از گندم هم همين‌طور است، زمين هم همين‌طور است، نقل و انتقال نيرويشان همين‌طور است، نقل و انتقال چوبشان همين‌طور است. ما تنها براي شهر كه فتوا نمي‌دهيم براي آن هم هست. غرض اين است كه چون مشهود است غرري در كار نيست. اگر هيچ نگويند باز هم غرري نيست؛ براي اينكه اين زمين را دارد مي‌بيند ديگر و براي رفع جهل و براي رفع غرر مشاهده كافي است. پس حكم تقسيط مشخص شد، كجا منتقل مي‌شود مشخص شد، كجا منتقل نمي‌شود مشخص شد در مقام اول.

مقام ثاني ببينيم كجا خيار هست و كجا خيار نيست. اصل خيار براي سه دليل بود كه يك دليلش ناتمام بود و دليل ديگرش قابل نقد بود و آن دليل اصيل سالم بود. سه دليل يكي قاعده لاضرر[2] بود يكي قاعده شرط ضمني بود يكي هم اجماع كه مرحوم شيخ(رضوان الله عليه)[3] به اين اجماع خيلي بها مي‌دهد. دليل سوم كه اجماع است مستحضريد كه ناتمام بود براي اينكه ما به اجماع تعبدي نيازمنديم يك، و «محتمل‌المدرك» نباشد فضلاً از «مظنون‌المدرك» اين دو، انعقاد اجماع تعبدي در مسئله معاملي كار بسيار سختي است كه ما در امر معاملي كه در اين امر، ملحد و موحد مشرك و موحد مسلمان و غير مسلمان يكسانند اين‌گونه از معاملات تنها در كشورهاي اسلامي كه نيست در كشورهاي غير اسلامي هم هست اين ديگر جا براي اجماع تعبدي و امثال ذلك نيست اين به غرائز عقلا برمي‌گردد و شارع هم همين را امضا كرده. پس انعقاد اجماع تعبدي در خصوص اين بسيار مشكل است؛ مضافاً به اينكه در كلمات مجمعين گاهي به ضرر تمسك مي‌شود گاهي به قاعده تخلف شرط ضمني و «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[4] تمسك مي‌شود اگر اين «مظنون‌المدرك» نباشد «محتمل‌المدرك» هست؛ پس اجماعي در كار نيست. مي‌ماند قاعده لاضرر و تخلف شرط ضمني؛ قاعده لاضرر هم قبلاً مستحضريد بحثش گذشت كه لاضرر روي مبناي مرحوم شيخ حكمي كه ضرري باشد در شرع جعل نشده[5] روي مبناي مرحوم آخوند(رضوان الله عليه) موضوعي كه منشأ ضرر است حكم آن موضوع برداشته شده.[6] چه روي مبناي آن بزرگوار چه روي مبناي اين بزرگوار، حكم برداشته شد؛ خواه حكمي كه منشأ ضرر است يا حكمي كه موضوع او منشأ ضرر است. علي‌اي تقدير لسان قاعده لاضرر لسان نفي است و ضرر را برمي‌دارد. اين‌جا لزوم اين معامله منشأ ضرر است، چون لزوم منشأ ضرر است لزوم برداشته شد و جواز در قبال اين لزوم كه احتمالاً جواز حكمي است نه جواز حقي، آن جانشين اين است.

«علي التسامح» ما بگوييم جواز حقي بعد از رفتن لزوم جاي او را پر مي‌كند، لذا با قاعده لاضرر اثبات حق كار آساني نيست، نعم اين معامله ديگر لازم نيست و اين معامله جايز است ومي‌توان اين معامله را به هم زد اين درست است. اما يك حقي باشد كه وارث ارث ببرد با قاعده لاضرر اثباتش آسان نيست. دليل معتبر و مهم همان دليل تخلف شرط ضمني است اين جزء حقوق است و شارع هم همين را امضا كرده اينكه فرمود: «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» و نفرمود «اوفوا بالشروط» براي آن است كه اين تعبير لطيف را مرحوم حاج محمد حسين دارد ـ ظاهر اين را از فرمايش استادشان مرحوم آخوند گرفتند ـ كه شارع مقدس آدرس مي‌دهد مي‌فرمايد كه مؤمن را مي‌خواهي پيدا كني و ببيني مؤمن كجاست، مؤمن پاي امضاي خودش است. نمي‌فرمايد «يا ايها الذين آمنوا اوفوا بالشروط» به ما مي‌فرمايد كه مؤمنين را مي‌خواهي پيدا كني اينها پيش امضايشانند «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» هر جا امضا كرده آن‌جا ايستاده است. اين خيلي تعبير لطيفي است كه نشان مي‌دهد صبغه حقوقي دارد و صبغه حقوقي‌اش مقدم بر صبغه فقهي است و مؤمن هميشه پاي عهد خودش ايستاده است. در درجه اولي حقوقي و عهدي امضا مي‌شود بعد مثلاً به دنبالش هم حكم فقهي هست به معناي وجوب وفا، مؤمن هميشه پاي امضايش است. اين خيلي دقيق‌تر از «يا ايها الذين آمنوا اوفوا بالشروط» است. پس مؤمن پيش شرطش است و اين امر حقوقي است و اين ثابت مي‌كند كه اين حق طرفين است. اگر اينها شرط كردند كه اين زمين صد متر باشد، بالأخره بايد پاي امضايش بايستند. اين سند نوشتند كه زمين واقع در فلان مقطع حدود چهارگانه‌اش فلان به شرط اينكه صد متر باشد خب طرفين بايد پاي اين امضا بايستند. خريدار كم ندارد كه چون صد و ده متر است ولي آن بايد پاي امضا بايستد يعني چه؟ يعني وقتي كه فروشنده كه ديد صد و ده متر است و گفت من معامله را فسخ كردم اين فوراً بگويد چشم. اين حقي ندارد ولي فروشنده حق دارد. حق كه دارد در مقابلش يك تكليف هست. حق دارد بر چه كسي؟ اگر گفتيم زيد حق دارد يعني چه؟ يعني ديگري مكلف است كه به اين حق عمل كند ديگر. اگر گفتند زيد حق دارد حق كه بدون تكليف نيست، مثل اينكه شما بگوييد زيد بزرگ‌تر است خب بزرگ‌تر از چه كسي؟ زيد برادر است. برادر چه كسي؟ حق كه بدون تكليف حكم نيست اما حكم بدون تكليف هست. بر زيد واجب است اين كار را بكند. بله ديگر سؤال ندارد كه نسبت به چه. حكم مقابل و «مضاف اليه» نمي‌خواهد ولي حق «مضاف اليه» مي‌خواهد اگر اين حق دارد ديگري بايد تمكين كند. پس «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» اينها پاي اين سند را امضا كردند كه اين زمين صد متر باشد الآن صد و ده متر شده و كل اين صد و ده متر هم منتقل شده به مشتري. چرا؟ براي اينكه فرض در اين است كه صبغه، صبغه شرطيت محض است صبغه جزئيت نيست. مشتري خيار ندارد؛ براي اينكه ضرر نكرده و خلاف شرط هم نشده. بايع خيار دارد، براي اينكه خلاف شرط شده و چون خلاف شرط شده مي‌تواند معامله را به هم بزند. چون فروشنده حق فسخ دارد مشتري بايد تحمل بكند و بايد بگويد چشم، چون معناي اينكه پاي امضا ايستاده است اين است. پس اگر به نحو شرطيت باشد نه به نحو جزئيت، درست است كه كل زمين را مشتري تصاحب مي‌كند، براي اينكه «هذه القطعة من الارض» مبيع است و درست است كه قاعده لاضرري در كار نيست، براي اينكه بايع خودش اقدام كرده؛ اما بر خلاف شرط اوست؛ چون بر خلاف شرط اوست او خيار تخلف شرط دارد و معامله را فسخ مي‌كند و مشتري بايد بپذيرد.

پرسش: بايع اگر صد و ده متر بفروشد ضرر می‌شود.

پاسخ: نه اگر به نحو شرطيت باشد كه ضرر نشده اگر به نحو جزئيت باشد ضرر شده، اگر لسان اين تحديد شرط باشد نه جزء، معنايش اين است كه اين كمتر از اين مقدار نباشد حالا بيشتر شد، شد. اگر به نحو جزئيت نبود فروشنده حقي ندارد، چون «هذه القطعة من الارض» را فروختند؛ منتها شرط كردند كه صد متر باشد حالا خلاف شرط درآمده آن هم خيار تخلف شرط دارد.

پرسش: الفاظ اعتباری که مبين واقعيت‌های خارجی نمی‌توانند باشند.

پاسخ: بله يك وقت است كه در محكمه قضاست، بله قاضي كار فقهي نمي‌كند قاضي مي‌گويد شما آنچه را كه فروختيد قرار معامليتان همين جزئيت است؛ ولي اين حرف‌ها را قاضي از فقيه مي‌گيرد. ما بايد در مسئله فقه كاملاً روشن شود كه اگر شرط است حكمش چيست؟ و اگر جزء باشد حكمش چيست؟ و اگر تفكيك شد حكمش چيست؟ اينها را به عنوان حكم فقهي شفاف بنويسيم به دست قاضي بدهيم و آن وقت قاضي‌ بگويد در اين‌جا به اين غريزه، به آن شاهد، به اين دليل جزء است نه شرط.

نظر ما كه مشخص شد كه فرمايش مرحوم آخوند از چه سبب ناصواب است و فرمايش مرحوم شيخ از چه جهت ناصواب بود اين گذشت. اما حالا اگر آمد و جور ديگر معامله كردند ما که گفتيم غرائز عقلا و ارتكازات مردمي به نحو جزئيت است نه به نحو شرطيت. مكاسب يك كتاب درسي است شما اينها را هم بالأخره بايد درس بگوييد، اين مكاسب همه اين حرف‌ها را دارد. ما كه ديگر نمي‌توانيم بگوييم همه اينها را شما بگذاريد كنار براي اينكه غرائز عقلا فقط يك جور است. همه اين بحث‌ها را اين بزرگان مطرح كردند كه اگر اين‌طور شد اين ‌طور است همه كه شهري نيستند در روستا اگر آن‌طور معامله شد حكم معاملات روستايي چطور است در سابق چطور بود در لاحق چطور است الآن هم بعضي از امور دريايي يك جور ديگر است امور صحرايي جور ديگر است. اگر شرط بود به «كلا الحدي» حكمش چيست؟ اگر جزء بود به «كلاحدي الزيادة و النقص» حكمش چيست؟ اگر شرط بود به‌لحاظ نقيصه و جزء بود به‌لحاظ زائد، حكمش چيست؟

چهار تا مسئله است، چهار تا صورت است كه فقيه بايد احكام صور اربعه را بگويد به دست قاضي بدهد قاضي در محكمه هنگام پرونده استظهار بكند كه شما وقتي كه فروختيد و وقتي گفتيد به شرط صد متر اين شرط به جزئيت برمي‌گردد؛ يعني شما بايد تقسيط كنيد. اين استظهار سند، يك مرحله است، احكام چهارگانه فقهي كه در كتاب‌هاي فقهي بود تا به مكاسب مرحوم شيخ رسيد، يك مرحله ديگر است. اينها حرف‌هايي است كه اين بزرگان هم فرمودند. پس اگر به نحو شرطيت باشد هيچ‌كدام متضرر نيستند تا ما بگوييم خيار دارند به استناد قاعده لاضرر. اما مشتري متضرر نيست ؛براي اينكه كل زمين را مالك شده، بايع متضرر نيست براي اينكه خودش اقدام كردم و صد متر را، همين «هذه القطعة من الارض» را فروخته منتها به شرط صد متر؛ منتها خيار تخلف شرط دارد. اگر به صورت جزئيت باشد نه به صورت شرطيت، آن ده متر منتقل نمي‌شود. وقتي ده متر منتقل نشد متضرر نيست و به استناد قاعده لاضرر ما برايش خيار ثابت كنيم اين هم نيست. تخلف شرط هم نشده براي اينكه منتقل نشده اصلاً؛ پس بايع خيار ندارد. اين قطعه زمين را فروخته به شرطي كه صد متر باشد حالا صد و ده متر شد آن ده متر مال خودش است. پس فروشنده خيار ندارد و نه ضرر كرده و نه تخلف شرط شده.

اما خريدار، خريدار خيار دارد. چرا؟ براي اينكه ضرر نكرده و براي اينكه او قرار بود صد متر بگيرد صد متر است. اما شركت يك عيبي است اين خيال مي‌كرد كه در اين يك قطعه زمين شريك ندارد حالا معلوم شد شريك دارد مي‌گويد من حاضر نيستم با شما كه ده متر داريد و من صد متر دارم در اين‌جا شركت كنم كه هر روز بايد از شما اجازه بگيرم. عيب شركت باعث خيار اوست، پس مشتري خيار دارد «لاللضرر بل لعيب الشركة» او صد متر خريد و الآن هم صد متر دارد ديگر از نظر ضرر مشكلي ندارد. پس جا براي تخصيص هم نيست اما عيب شركت است. همين جا مرحوم شيخ و ديگران صورتي را استثنا كردند و آن اين است كه ما در مسئله اين به شرط اينكه صد متر باشد چهار تا بحث داريم دو تا قبلاً مكرر گذشت دو تا حالا اين روزها مطرح است يك بحثش اين است كه اين صبغه شرطيت محض دارد نظير «شرط‌الخياطه» يا جزئي است كه به صورت شرط بيان شده، اين دو قسم بحثش مبسوطاً گذشت. دو قسم ديگري كه در فرمايشات مرحوم شيخ[7] مبسوطاً هست اين است كه اينها مي‌گويند به شرط اينكه صد متر باشد اين «لا بشرط» است يا «بشرط لا». اين «لا بشرط» و «بشرط لا» در فرمايشات مرحوم شيخ است؛ يعني اين صد متر باشد مي‌خواهد يك تكه بقيه باشد يا نباشد معنايش اين است كه اين كمتر از صد متر نباشد نسبت به مازاد حدي ندارد اين همان است كه بدون اينكه نامش برده بشود در بحث‌هاي قبل گذشت مثل اينكه گفتند اگر كسي مسافتش هشت فرسخ بود نمازش قصر است و روزه‌اش افطار؛ يعني كمتر از هشت فرسخ نباشد بيشتر شد، شد. اين آب براي اينكه عاصم باشد و مطهر، كمتر از كر نبايد باشد بيشتر شد، شد. اگر اينكه فرمودند صد متر باشد؛ يعني كمتر از صد متر نباشد بيشتر از صد متر شد نسبت به زائد «لابشرط» بود مشتري خيار هم ندارد چرا؟ براي اينكه خودتان اقدام كرديد چه مازاد داشته باشد چه مشتري شريك با مالك مازاد باشد قبول كرده و چه مازاد نداشته باشد همين مقدار «وحدها وحدها وحدها» باشد قبول كرده، پس خيار تخلف شرط ندارد چه اينكه قاعده لاضرر هم در كار نيست. پس بايع خيار ندارد براي اينكه چيزي كم نياورده؛ مشتري خيار ندارد براي اينكه صد مترش را گرفته تحديدش هم «لا بشرط» بود نسبت به زائد به شرط شيء بود نسبت به مادون؛ يعني حتماً بايد صد متر باشد. نسبت به مازاد «لابشرط» بود مي‌خواهد بيشتر باشد من با آن مالك او شريكم، پس در اين فرض نه بايع خيار دارد نه مشتري. گاهي بايع خيار دارد و مشتري خيار ندارد؛ مثل همان صورتي كه قبلاً گفته شد؛ اگر صد و ده متر شد و به صورت شرط بود نه به صورت جزء، آن خيار تخلف شرط دارد و اگر به صورت جزء بود كه اصلاً منتقل نمي‌شود به مشتري تا بگوييم او خيار دارد اگر به صورت شرط بود او خيار تخلف شرط دارد.

پرسش: در صورتی که مازاد بود و اين مشتری قبول کرد هيچ وقت در دِين مشتری نمی‌آيد.

پاسخ: بسيار خب اگر خود اينها به نحو «لابشرط» شرط كردند اين را شما از مرحوم شيخ و امثال مرحوم شيخ بپرسيد كه به ذهن من نمي‌آيد يا به ذهن او نمي‌آيد اين كاري به ذهن زيد و عمرو ندارد. مي‌فرمايد اگر اين‌چنين اتفاق افتاده بين مسئله حقوقي و فقهي ما بايد فرق بگذاريم. در مسئله حقوقي، آن قاضي صرف «ان قلت و قلت» نگاه نمي‌كند به قراردادهاي خارجي و غرائز مردمي و ارتكازات مردمي و عرف و شرط روز و اينها نگاه مي‌كند و شواهد را ارزيابي مي‌كند و نظر مي‌دهد. اما فقيه كاري به اين ندارد، فقيه مي‌گويد اگر شرط شد حكمش آن است اگر جزء شد حكمش آن است، اگر نسبت به طرفين تحديد شد حكمش آن است، اگر نسبت به يك طرف تحديد شد حكمش اين است، اين چهار صورت را بايد بگويد. اگر مي‌بينيد مرحوم شيخ اين احكام صور اربعه را مطرح مي‌كند براي همين است.

مسئله قضا قاضي كاري به تشقيق صور ندارد اين «قضيةٌ في واقعه». آنكه فقيه بحث مي‌كند به صورت قضيه حقيقيه است اينكه قاضي ارزيابي مي‌كند قضيه شخصيه است شخصيه غير از قضيه خارجيه است چه رسد به قضيه حقيقيه، اين قضيه واقع شده را دارد ارزيابي مي‌كند. مي‌گويد شواهد شما عرف محل شما اين است. اگر قبلاً كه مَن تبريز و مَن شاه رسم بود، اگر كسي در منطقه خودش گفته بود سه مَن، اگر در آن ديار بود مي‌شد سه كيلو، اگر در ديار ديگر بود مي‌شد چهار كيلو. وصيت‌ها اين‌طور است اوقاف اين‌طور است حالا الآن در سراسر كشور وقتي گفتند مَن؛ يعني سه كيلو، ولي قبلاً ما يك مَن تبريز داشتيم يك مَن شاه داشتيم. اگر مَن تبريز و مَن شاه فرق مي‌كند ـ چون اصطلاحات فرق مي‌كند ـ در اسناد اوقاف در اسناد معاملات در اسناد وصيت‌نامه در اسناد مهرنامه همه اينها فرق مي‌كند. اين فقيه حكمش آن است كه به طور كلي فتوا بدهد و قاضي وظيفه‌اش اين است كه برابر آن شرايط روز ارزيابي بكند. مي‌ماند يك مطلبي و آن اين است كه ضرر گاهي ضرر مالي است گاهي ضرر غرضي، اگر ما توانستيم به وسيله قاعده لاضرر خيار درست كنيم مسئله «عيب الشركه» و امثال ذلك هم به ضرر غرضي برمي‌گردد نه ضرر مالي، براي اينكه اين شخص غرضش و هدفش اين بود كه اين قطعه زمين را داشته باشد دورش را هم ديوار بكند و خانه بسازد. حالا در يك قطعه زميني شريك باشد او كه نمي‌تواند عيالش را بياورد آن‌جا زندگي كند ديگر نمي‌تواند آن‌جا در يك زمين محدودي به سر ببرد، اين ضرر غرضي دارد. اگر لاضرر ضرر مالي و غرضي هر دو را شامل مي‌شود چه اينكه شامل مي‌شود در همه اين قسمت‌ها كه ضرر غرضي هست خيار تصور مي‌شود. فتحصل كه در بعضي از موارد بايع خيار دارد و در بعضي از موارد مشتري خيار دارد و در بعضي موارد هيچ كدام. آن‌جا كه هيچ‌كدام خيار ندارند اينكه صبغه، صبغه شرطيت باشد نه جزئيت و به نحو «لابشرط» باشد نه «بشرط لا». هيچ‌كدام كم نياوردند تا خيار داشته باشند. مشتري كم ندارد براي اينكه اين بيش از صد متر است و بايع كم ندارد براي اينكه «هذه القطعة من الارض» را فروخته و قصد جزئيت نكرده. اگر بگوييد او متضرر شد ما مي‌دانيم درست است متضرر شد اما لاضرر را شما قاعده امتناني مي‌دانيد، اينكه حكم فقهي نيست اين حكم حقوقي است. در اين احكام حقوقي شما مستحضريد كه لاضرر قاعده امتنانيه است.

قاعده امتنانيه در جايي جاري است كه بر خلاف منت نباشد حالا اگر كسي نيازمند است مي‌خواهد هجرت كند شرايط مسكن هم طوري است كه اين خانه را زير قيمت مي‌خرند فروختن اين خانه زير قيمت ضرر است او هم مجبور هست ـ حالا يا بيمار دارد يا قصد هجرت دارد ـ بالأخره زير قيمت مي‌فروشد ضرر مي‌كند و معامله صحيح است. چرا صحيح است؟ براي اينكه لاضرر قاعده امتنانيه است. شما اگر بخواهيد با لاضرر جلوي صحت اين معامله را بگيريد كه اين بر خلاف منت است. پس آن‌جا كه خود بايع متضرر مي‌شود و عالماً عامداً اقدام مي‌كند نمي‌شود گفت چون ضرر كرده، چون خودش اقدام كرده؛ نعم يك وقت است كه جاهل به موضوع است، بله اصلاً از قيمت سوقيه خبر ندارد اين يك مطلب ديگر است. اما وقتي خودش به صورت شرط بيان مي‌كند نه به صورت جزء به صورت «لابشرط» بيان مي‌كند نه به صورت «بشرط لا» با اينكه اين امور چهارگانه در مشهد و در معرض اوست اين معلوم مي‌شود خودش اقدام كرده چون خودش اقدام كرده شما بخواهيد با قاعده لاضرر جلوي كار او را بگيريد كه بر خلاف منت است.

پرسش: روستايي از اين اصطلاحات فقهی هيچ اطلاعی ندارد.

پاسخ: غريزه او را فقيه ارزيابي مي‌كند و فتوا مي‌دهد. اگر كسي واقعاً بيمار دارد مي‌خواهد خانه‌اش را بفروشد، زمينش را بفروشد، فرشش را بفروشد زير قيمت و يقيناً ضرر دارد ما بگوييم اين معامله باطل است براي اينكه ضرر دارد لاضرر برمي‌دارد؟ لاضرر چون قاعده امتنانيه است بايد در جايي باشد كه در جريانش منت باشد نه بر خلاف منت. حالا يك كسي بيماردار است يا كسي قصد هجرت دارد مدتي آمده اين‌جا زندگي كرده اهل اين‌جا نيست حالا مي‌خواهد برود اين خانه هم كه منقول نيست اين ناچار است بفروشد. در اثر تحول وضع مسكن يا فرش يا مانند آن اين ناچار است زير قيمت بفروشد و كمتر از آن مقداري كه خريد بايد بفروشد او متضرر مي‌شود بگوييم حالا چون شما متضرر شديد لاضرر مي‌گيرد معامله باطل است؟ لاضرر چون خودش قاعده امتناني است جايي جاري است كه در جريانش خلاف منت نباشد. پس آن جايي كه بايع متضرر مي‌شود به استناد قاعده لاضرر نمي‌شود بر او خيار ثابت كرد؛ لکن به استناد شرط تخلف بله، چون آن‌جا ديگر قاعده امتناني نيست. شرط ضمني اگر تخلف شد خيار آور است اين ديگر از سنخ امتنان نيست.

قاعده لاضرر حدوثاً و بقائاً با مشكل روبروست نه خودش آن دلالت تام را دارد نه فراگير است بر خلاف شرط ضمني. اينها عصاره مطالب مسئله هفتم بود كه ـ ان‌شاء‌الله ـ وارد بخش پنجم مي‌شويم كه مربوط به احكام شرط فاسد است.

«والحمد لله رب العالمين»