درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

پنجمين بخش از بخش‌هاي پنج‌گانه قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[1] درباره اين است كه آيا شرط فاسد، مفسد عقد است يا نه؟ در بخش چهارم احكام شرط صحيح ذكر شده، در بخش پنجم احكام شرط فاسد ذكر مي‌شود. شرط فاسد حكم اساسي آن اين است كه آيا اين عقد را به هم مي‌زند يا به هم نمي‌زند و سه قول در مسئله بود بعضي گفتند مطلقا به هم مي‌زنند و بعضي گفتند مطلقا به هم نمي‌زند و بعضي قائل به تفصيل بودند. منشأ اين اقوال بررسي نكردن محل نزاع است، اگر معلوم بشود محل نزاع كجاست بسياري از اين شرط فاسد خارج از محل بحث است و آنها كه مي‌گويند شرط فاسد، مفسد عقد است اين يك چيز «بيّن‌الغي»اي است و همگان برآنند و خارج از محل بحث است. براي اينكه معلوم شود كه كدام شرط داخل در محل بحث است و كدام شرط داخل در محل بحث نيست، مقام اول مطرح شد و مقام ثاني در انتخاب دليل است؛ يعني در اين بخش چهارم ما دو مقام داشتيم و داريم: مقام اول اين است كه محل نزاع كجاست مقام ثاني اين است كه حالا كه معلوم شد محور بحث كجاست و محل نزاع كجاست، حق در مسئله چيست؟ آيا شرط فاسد، مفسد عقد هست يا نه؟ براي تحرير محل نزاع اين بحث طولاني طرح شده است. اگر پيشينيان محل نزاع را خوب تصديق كرده بودند ما ديگر اين مقام اول را با اين گسترش طرح نمي‌كرديم. بخش چهارم كه حكم شرط صحيح است اين شرط صحيح بيش از يك قسم ندارد و آن اين است كه واجد جميع شرايط هشت يا ده‌گانه باشد. هشت يا ده شرط ذكر كردند براي اينكه شرط صحيح باشد. بنابراين شرطي صحيح است كه جامع جميع شرايط هشت يا ده‌گانه باشد؛ پس بيش از يك قسم نداريم. اما هشت يا ده قسم شرط فاسد داريم؛ چون هر شرطي كه فاقد يكي از اين شرايط هشت يا ده‌گانه باشد فاسد است، پس ما هشت تا شرط فاسد داريم يا ده تا شرط فاسد داريم. آيا همه اينها داخل در محل بحث است يا بعضي از اينها؟ خيلي‌ها چون محل نزاع را طرح نكردند همان‌طور فرمودند كه شرط فاسد، مفسد عقد است در حاليكه بسياري از اينها خارج از محل بحث است. آن سه قسم كه «بيّن‌الغي» بود گذشت كه شرطي كه به وجوده مانع انعقاد عقد است. دوم اينكه شرطي كه به وجوده مانع صحت عقد است. سوم اينكه شرط فاسد است براي اينكه بيرون از عقد است و شرط ابتدايي است به زعم بعضي‌ها، چون شرط ابتدايي به زعم بعضي فاسد است اين با عقد رابطه ندارد تا مفسد عقد باشد. حالا اگر كسي بگويد كه شرط فاسد، مفسد عقد نيست براي اينكه شرط ابتدايي فاسد است که مفسد عقد نيست، اين معلوم مي‌شود خارج از محل بحث سخن مي‌گويد. پس اين سه قسم كه «بيّن‌الغي» بود اين در اول امر گذشت. دو قسم ديگر كه نيازي به تحليل داشت آنها هم بازگو شد و آن اينكه شرطي كه غرري باشد و جهلش يا غررش به عقد سرايت بكند اين فساد شرط باعث فساد عقد نشد؛ بلكه جهالت شرط سرايت كرد و عقد را مجهول كرد، عقد مجهول باطل است يا غرري بودن شرط سرايت كرد عقد را غرري كرد عقد غرري باطل است ولو ما قائل نباشيم به اينكه شرط مجهول باطل است، ولو قائل نباشيم به اينكه شرط غرري باطل است و آن مرسله تذكره را نپذيريم بگوييم «نهي النبي(صلّي الله عليه و آله و سلّم) عَنْ الْغَرَرِ»[2] ولو شرط غرري باطل نباشد مع‌ذلك عقد باطل است اين خارج از بحث است.

پرسش: ...؟پاسخ: وقتي كه موضوع سرايت كرد حكم خاص خودش را دارد اگر يك ظرفي آب آلوده داشت و اين آب آلوده رسيده به يك فرشي، آن فرش نجس است به دليل الآخر چون موضوع متعدده است حكمش هم متعدده است، نه اين است كه همان حكمي كه مال شرط است به مشروط برسد، هر امر مجهولي باطل است. اين عقد چرا باطل است؟ چون مجهول است، ولو جهلش را از هر جا گرفته، نه اينكه فساد اين از ناحيه فساد شرط آمده باشد. فساد عقد از ناحيه خودش است. بنابراين اگر كسي بگويد كه شرط فاسد، مفسد عقد است براي اينكه شرط غرري باعث مي‌شود که عقد باطل ‌شود، اين معلوم مي‌شود وارد اصلاً حوزه بحث نشد و اين محل بحث فرض پيدا نكرد. و قسم ديگري هم كه باز در بحث قبل گذشت اين بود كه اگر شرط كردند كه اين انگور را خمر كنند، اين‌جا اين شرط به دو تا قضيه سالبه و موجبه برمي‌گردد. به قضيه سالبه برمي‌گردد؛ يعني جميع منافع محلله‌اي كه شارع مقدس روا داشت ممنوع است. به قضيه موجبه برمي‌گردد؛ يعني راهي را كه شارع بست ما داريم باز مي‌كنيم خمر كردن انگور را شارع منع كرده ما مي‌گوييم باشد و استفاده از منافع محلله را شارع تجويز كرده ما مي‌گوييم نباشد. اين شيء بازگشتش به اين است كه اين كالا «مسلوب‌المنفعه» است خريد و فروش كالاي «مسلوب‌المنفعه» باطل است.

فصل دوم از فصول سه‌گانه كتاب بيع گذشت كه عوضين بايد منفعت داشته باشند اينكه منفعت ندارد يا «بالمنع» يا «بالامتناع». يا «بالامتناع» باشد مثل كالاي بي‌خاصيت، «بالمنع» آن است كه شما جلويش را گرفتيد. وقتي كالايي كه «مسلوب‌المنفعه» است «إما بالامتناع أو بالمنع» خريد و فروش يك چنين چيزي باطل است. اين فساد از ناحيه شرط نيامده آنچه كه از ناحيه شرط آمده سلب منفعت است كالايي كه «مسلوب‌المنفعه» است معامله‌اش باطل است. كسي بگويد كه شرط فاسد مفسد عقد است براي اينكه اگر شرط كردند كه اين انگور را خمر كنيم معامله باطل است، فتوا درست است ولي مبنا درست نيست، بله اين معامله باطل است اما حرف، صبغه علمي ندارد و اين خارج از محل بحث است.

پرسش: ...؟پاسخ: بله ما كه الآن نخواستيم برای مسئله از عرف كمك بگيريم اگر موضوع باشد، بله بايد به عرف مراجعه كنيم اما تحليل فقهي و دقت فقهي را كه از عرف نمي‌گيريم. عرف، بله مي‌گويد معامله باطل است و ما هم مي‌گوييم معامله باطل است. ما اگر خواستيم مفاهيم را و مانند آن را ارزيابي كنيم، بله مراجعه مي‌كنيم به لغت به عرف و امثال ذلك؛ اما حكم فقهي را كه انسان از عرف نمي‌گيرد. چرا باطل است؟ عرف كه نمي‌داند براي چه باطل است كه. آيا فساد شرط باعث فساد عقد است؟ يا نه قبل از اينكه فساد سرايت بكند خود عقد باطل است؛ براي اينكه «مسلوب‌المنفعه» است؟ و آثار فقهي‌اش هم بعد روشن مي‌شود.

نمونه ديگري كه مطرح است اين است که چون در بين آن شرايط هشت يا ده‌گانه، يكي‌اش اين بود كه شرط بايد مقدور باشد. شرط متعذر و غير مقدور شرط باطلي است؛ مثل اينكه شرط كردند كه اين گندم‌زار را اين كشاورز به آن كشاورز فروخت به شرطي كه اين فروشنده اين سنبله‌ها را به ثمر برساند. يك وقت است مي‌گويند به شرطي كه آبياري بكند به شرطي كه نگهباني بكند، بله اين شرط مقدور است؛ اما به شرط اينكه «فأخرج زرعه» اينكه بالا برود خوشه بكند خوشه كردن يك بذر كه مقدور كسي نيست. حالا سرما بزند، علل و عوامل ديگري اين را بپوساند. شرط كند كه اين بذري را كه شما در اين زمين کاشتيد اين را سنبل بكن اينكه مقدور نيست. شرط بكند كه آبياري كنيد، نگهداري كنيد، نگهباني كنيد، بله اينها افعال مقدور است. حالا اگر شرط كردند كه شما اين زرع را سنبل و خوشه بكن يا اين نهال را به شجره كامل برسان، اين مقدور كسي نيست؛ چون مقدور نيست باطل است. آيا شرطي كه بطلانش در اثر عدم مقدوريت باشد اين داخل در محل بحث است؟ يا داخل در محل بحث نيست؟ مي‌فرمايند كه اگر شرطي كه مقدور نيست و در متن عقد ذكر شد، ولي ارتباطي به عوضين نداشت؛ مثل اينكه زميني را خريدند يا خانه‌اي را خريدند بعد گفتند به شرطي كه در فلان قسمت فلان بذر را سنبل كنيد، هيچ ارتباطي بين آن شرط با اين عوضين ندارد اين عوضين يكي‌اش خانه است و يكي ثمن، تبادل ثمن و خانه تبادل جِدّي است اين جِدّ متمشي مي‌شود و خارج از حوزه تبادل خانه و ثمن يك شرطي کردند، به شرط اينكه آن بذر را سنبل بكنيد، آن‌جا مقدور نبودن و تحت اختيار نبودن سرايت نمي‌كند به عوضين؛ اما در جايي كه يك چنين شرط مقدوري به «احد‌العوضين» برگردد و بگويند اين بذر را ما به شما بفروشيم به اين شرط كه اين بذر را شما سنبل كنيد که به همين عوض برمي‌گردد، اين چون مقدور نيست اين شرط باطل است و وجوه فراواني براي بطلان آن ذكر كردند كه جامع مشترك دارد. گفتند: جد متمشي نمي‌شود، اين لغو است اين سفهي هست و خارج از حوزه بناي عقلا و امضاي شريعت است همه اين حرف‌ها درست است. اما همه اين حرف‌ها درباره خود عقد هم درست است؛ براي اينكه اين شرط به عوضين برگشت و اگر به عوضين برگشت، پس جد متمشي نمي‌شود آن كار لغوي است اين كار سفهي است، نه عرف اين را دارد نه شرع امضا مي‌كند. پس اگر شرطي محال بود و غير مقدور بود و به دالان نقل و انتقال ارتباط نداشت، مثل اينكه خانه‌اي را فروخت به اين شرط كه فلان بذر مزرعه را شما سنبل كنيد، بله اين خارج از بحث است؛ يعني اين مي‌تواند داخل در بحث باشد كه آيا چنين شرط فاسدي، مفسد عقد است يا نه؟ اما اگر شرط به حوزه عوضين برگردد اين يقيناً فاسد هست، اما نه براي اينكه چون شرط فاسد است عقد را فاسد كرده؛ بلكه براي آنكه غرري بودن يا سفهي بودن يا لغو بودن يا عدم تمشي جِد به خود عقد سرايت مي‌كند. عقدي كه «احد‌العوضين» او داراي وصفي است كه جِد نسبت به او متمشي نمي‌شود، كار لغو است و كار سفهي است يك چنين عقدي باطل است. نه اينكه چون اين شرط فاسد است فساد اين باعث فساد عقد شد بلكه همان دليلي كه اين شرط را فاسد مي‌داند همان دليل عقد را فاسد مي‌داند، پس اين خارج از بحث است. اما شرطي كه خارج از حوزه نقل و انتقال باشد؛ مثل اينكه خانه‌اي را فروخت به شرط اينكه بذر فلان مزرعه را سنبل كند اين بله، آن شرط فاسد است و باعث لغويت اين معامله هم نمي‌شود. آيا فساد آن شرط باعث فساد عقد است يا نه؟ بله اين داخل در محل بحث است. از اين نمونه‌هايي كه ذكر شد معلوم مي‌شود كه بسياري از اين شرايط فاسده، خارج از محل بحث است. پس اگر كسي بگويد كه شرط فاسد مفسد عقد است و اينها را معيار قرار بدهد اين فتوايش درست است؛ لكن راه علمي ندارد و خارج از محل بحث است. در بين اين شرايط هشت يا ده‌گانه‌اي كه فاسدند همين يكي دو قسم مي‌ماند ـ اگر اينها با هم متغاير باشند ـ شرطي كه مخالف كتاب باشد، شرطي كه مخالف شرع باشد، بنا بر اينكه اين دو‌تا عنوان باشد، اما اگر يك عنوان باشند كه مخالف كتاب؛ يعني مخالف شرع، اعم از آيه و روايه و مانند آن؛ اگر چيزي مخالف اينها بود و كاري به حوزه عقد نداشت اين مي‌تواند داخل در محل بحث باشد كه اين شرط اگر فاسد بود آيا فساد او باعث فساد عقد مي‌شود يا نه؟ وگرنه آن شرايطي كه به عقد سرايت مي‌كند وصف «احد‌العوضين» است يا خود اين شرط طوري است كه ارتباط تنگاتنگ با مقتضاي عقد دارد و او را از بين مي‌برد، بله اينها خارج از محل بحث است. عقد فاسد هست اما نه براي اينكه فساد شرط او را فاسد كرده؛ بلكه براي اينكه عقد منعقد نشده يا فاسد است به دليل خاص خودش. تا اين‌جا مي‌تواند مقام اول را به نصابش برساند كه محل بحث كجاست، اما آن دو نكته‌اي كه در بحث قبل گذشت آن بايد بازگو شود، چون با آن نكته ما تا آخر كار داريم. همه اين حرف‌ها مبني است بر اينكه شرط حكم تكليفي محض نباشد؛ بلكه حكم وضعي را به همراه داشته باشد، نفوذي در عقد داشته باشد، صبغه حقوقي داشته باشد و مانند آن، چون اگر شرط هيچ اثري نداشت و فقط حكم تكليفي داشت اين شرط اگر صحيح بود «واجب‌الوفاء» است و اگر صحيح نبود و فاسد بود «واجب‌الوفاء» نيست.

يک فرمايش مرحوم شيخ داشت كه اگر صحيح بود «واجب‌الوفاء» است وگرنه وعد است و «استحب الوفاء»[3] كه در بحث قبل اشاره شد اگر وعده باشد وفاي به وعده اگر اقوي وجوبش نباشد احوط وجوب اوست. يك فرمايشي مرحوم آقاي نائيني(رضوان الله عليه) دارند در تقريرات مرحوم آقا شيخ موسي خوانساري(رضوان الله عليه). مرحوم آقاي نائيني يك نقدي روي فرمايش مرحوم شيخ دارند كه شرط اگر صحيح بود كه «واجب‌الوفاء» است و اگر نبود اين به وعد برنمي‌گردد چون وعد از سنخ اخبار است و شرط يك تعهد است.[4] اين بيان از مرحوم آقاي نائيني تعجب است وعد كه اخبار نيست وعد هم از سنخ تعهد است وعد و وعيد از سنخ تعهدند ولو به صورت جمله خبريه بيان بشوند اين جمله خبريه‌اي است كه به داعي انشا القا مي‌شود. اگر كسي به ديگري وعده داد، نه اينكه خبر مي‌دهد كه انكار مي‌كند كه اگر يك وقت انجام نداد كذب خبري يا كذب مخبري را به همراه داشته باشد از اين قبيل نيست. وعيد هم به شرح ايضاً [همچنين] اگر كسي ديگري را تحديد كرد كه من اين كار را مي‌كنم و نكرد، معنايش اين نيست كه حالا كذب خبري يا كذب مخبري پديد آمد. در بسياري از موارد ذات اقدس الهي تحديد كرده، بعد هم ممكن است عفو بكند. عفو و تخفيف وعيد و مانند آن اين نه كذب خبري را دلالت دارد نه كذب مخبري را به همراه دارد؛ چون اصلاً خبر نيست اينها همه انشايند. بنابراين اين‌چنين نيست كه فرمايش مرحوم شيخ با همين بتوان او را رد كرد كه «استحب الوفاء» ايشان بفرمايد كه شرط و وعد از دو باب است: يكي تعهد‌آور است يكي خبر است. خير، وعد هم از سنخ انشاست و تعهد‌آور است؛ منتها مي‌گويند تعهد اخلاقي و وعيد از سنخ انشا است و تحديد است و از سنخ خبر نيست. پس نكته اول اين بود كه اگر شرط فقط حكم تكليفي را به همراه داشته باشد اين امرش دائر است اگر صحيح بود واجب‌الوفاست صحيح نبود «واجب‌الوفاء» نيست حالا استحباب وفا كه شود وعده فرمايش ديگر است. نكته دوم و مطلب دوم اين بود كه اگر شرط فقط حكم تكليفي را به همراه داشته باشد و هيچ نفوذي در حوزه عقد نداشته باشد حكمش همين است كه ذكر شد. اما اگر شرط نفوذي در حوزه عقد داشته باشد و اين شرط فاسد باشد و زمينه فساد عقد را فراهم كند «يلزم من وجوده عدمه». چرا؟ همين شرايطي كه جهل اينها باعث جهل عقد مي‌شود و غرري بودن اينها باعث غرري بودن اين مي‌شود و مقدور نبودن اينها باعث مقدور نبودن عقد مي‌شود و محال بودن اينها باعث محال بودن عقد مي‌شود كه يك نمونه ديگري است كه آن هم بايد اشاره كنيم و آن اين است كه بايع اين كالا را به مشتري مي‌فروشد و مشتري اين كالا را از بايع مي‌خرد و در متن اين عقد شرط مي‌كنند به شرط اينكه تو به من بفروشي؛ حالا اينها مي‌خواهند دو تا بيع داشته باشند و صورت‌سازي بكنند يك مطلب ديگر است، مي‌گويند اين را من به شما مي‌فروشم به شرط اينكه شما به من بفروشي كه آيا اين جد متمشي مي‌شود يا نه؟ اين مستلزم دور است يا نه؟ كه در خلال آن شرايط هشت يا ده‌گانه گذشت و الآن هم باز ممكن است به آن اشاره شود. اگر گفتيم شرط كاري به دالان عقد ندارد و يك حكم تكليفي محض است اين امرش دائر بين وجوب وفا و عدم وجوب وفاست اگر صحيح بود «واجب‌الوفاء» است اگر فاسد بود «واجب‌الوفاء» نيست، ولي اگر گفتيم شرط نافذ است و به حوزه عقد سرايت مي‌كند اگر مجهول بود جهل او باعث مجهول شدن عقد است و غرريت او همچنين و متعذر بودن او همچنين و مستلزم دور بودن او همچنين، نفوذي در حوزه عقد دارد چنين شرطي «يلزم من فرض وجوده عدمه». چرا؟ براي اينكه اين شرط الآن منعقد شد و نفوذ مي‌كند به حوزه عقد، وقتي مي‌تواند نفوذ كند كه شرط صحيح باشد و يك شرط لغو مثل شرط خارج از عقد نزد گروهي اينكه نمي‌تواند به حوزه عقد نفوذ كند. پس وقتي مي‌تواند نفوذ كند كارآمد باشد و صحيح وقتي صحيح و كارآمد بود نفوذ مي‌كند به حوزه عقد، وقتي نفوذ كرد به حوزه عقد، اين عقد فاسد مي‌شود؛ وقتي عقد شده فاسد شرط در ضمن عقد فاسد هم فاسد است.

پرسش: ...؟پاسخ: نه شرط فاسد نافذ است؛ براي اينكه شما شرط كرديد در ضمن اين عقد كه فلان كار را انجام بدهد اين جهلش سرايت كرده به عقد يا اين غرريتش سرايت كرده يا اين محال بودنش يا متعذر بودنش سرايت كرد. يك وقت است شرط ابتدايي است كه هيچ، اگر شرط در ضمن عقد است خودش مجهول بود يا غرري بود يا متعذر بود يا مستلزم دور بود اين شرط آثار خود را به عقد مي‌رساند اگر بخواهد برساند بايد نافذ باشد.

پرسش: ..؟پاسخ: بله اين قسم دوم است و در برابر آن است. اگر حكم تكليفي محض باشد كه هيچ اين‌گونه از بحث‌ها در آن نيست. اما اگر صبغه حقوقي داشته باشد و حكم وضعي را هم داشته باشد، باعث مي‌شود كه آثارش به عقد برسد وقتي آثارش به عقد رسيد عقد را فاسد مي‌كند و وقتي عقد فاسد شد شرط در ضمن عقد فاسد هم مي‌شود فاسد. پس «يلزم من فرض وجوده عدمه» كه اين را بايد بعداً علاج كرد. اين باشد چون نيازي داريم متفرع بر بحث‌هاي آينده است. اين دو تا نكته بايد در ذهن شريف باشد كه اگر ما گفتيم شرط فقط حكم تكليفي را به همراه دارد اگر صحيح بود «واجب‌الوفاء» است و اگر صحيح نبود «واجب‌الوفاء» نيست اما استحباب وفا كه فرمايش مرحوم شيخ بود جاي ديگر است. اشكال مرحوم آقاي نائيني كه اين اِخبار است نه انشا، روشن شد اين اشكال وارد نيست.

ولي اگر شرط نافذ بود «كما هو المفروض» اين‌گونه از شرايط فاسده «يلزم من فرض وجوده عدمه» راهش هم همين است كه ذكر شده. آن قسمي هم كه مسئله دور باشد آن هم باز خارج از بحث است.

پرسش: ...؟پاسخ: حكم وضعي را وقتي مي‌تواند داشته باشد كه در ضمن عقد صحيح باشد. پس اگر عقد صحيح است و اين شرط چون در ضمن عقد صحيح است كارآمد است همين شرط جهالت خودش را يا غرريت خودش را سرايت مي‌دهد به عقد، عقد مجهول يا عقد غرري مي‌شود فاسد، اين شرطي كه در ضمن اين عقد است، شرط در ضمن عقد فاسد، مي‌شود فاسد و مي‌شود بي‌اعتبار؛ پس اين شرطي كه رفته عقد را فاسد كند خودش هم از دست داده؛ براي اينكه شرط در ضمن عقد صحيح نافذ است شرط در ضمن غير صحيح كه نافذ نيست.

آن جريانی كه يكي از شرايط سبعه كه گفته مستلزم دور باشد و اينها. اينها مي‌خواهند صورت‌سازي كنند و قباله‌سازي كنند كه مثلاً بگويند ما فروختيم يا از اين بازي‌هايي كه احياناً در دستگاه‌هاي بخشي از مردم هست كه خانه خودش را فروخته كه من در اثر دِين بدهكارم حالا خانه ندارم تا كسي بيايد اين خانه او را مصادره كند يا توقيف بكند؛ اين سند‌سازي مي‌كند و قباله درست مي‌كند خانه خود را به او مي‌فروشد بعد پشت پرده سند ديگر و فروش ديگر اين خانه را بخرد. در متن اين قرار معامله شرط می‌كنند كه من اين خانه را به شما مي‌فروشم به شرط اينكه شما اين را به ما بفروشيد. اين يك راه صحيحي ممكن است برايش فرض شود كه در بحث شرايط گذشت و يك راه باطلي دارد كه اين‌جا محل بحث است. آن راه باطل اين است، اينكه مي‌گويد من اين خانه را مي‌فروشم به شرطي كه هم اكنون شما اين خانه را به ما بفروشيد، اينكه دور است؛ براي اينكه مشتري وقتي مي‌تواند خانه را بفروشد كه مالك خانه شود و وقتي مالك خانه مي‌شود كه بيع تمام باشد. بايع وقتي در متن عقد مي‌گويد من اين خانه را مي‌فروشم به شرطي كه شما همين خانه را به من بفروشي، اين معنايش اين است كه مشتري قبلاً مالك اين خانه شد، بعد اين خانه را به بايع فروخت در حاليكه تملك مشتري فرع بر فروش بايع است. اين در فرمايشات مرحوم علامه در تذكره[5] بود كه مستلزم دور است، مطالبي هم در بخشي كه مربوط به شرايط صحت بود كه بخش دوم بود گذشت. يك چنين شرطي كه مستلزم محال بودن و دور بودن باشد اين به خود عقد سرايت مي‌كند و عقد را دوري مي‌كند و عقد را فاسد مي‌كند، اما نه براي اينكه فساد شرط مستلزم فساد عقد است؛ بلكه دوري بودن اين شرط مستلزم دوري بودن آن عقد است.

مقام اول: اين بود كه محل نزاع كجاست؟ معلوم مي‌شود كه اينكه بگويند شرط فاسد، مفسد عقد است يا نه «فيه وجوهٌ و اقوالٌ ثلاثه» بعضي مطلقا باطل مي‌دانند، بعضي مطلقا فاسد نمي‌دانند، بعضي قائل به تفصيلند؛ بسياري از آن شرايط كه در آنها شرايط به بطلان عقد دادند خارج از محل بحث است. آن‌جايي هم كه قائل به تفصيلند، باز بخشي از آنها خارج از بحث است. آن شرطي كه مخالف كتاب هست يا مخالف مثلاً شريعت است بنا بر اينكه اينها دو تا عنوان باشد اگر يك عنوان شد «كما هو الحق» که ظاهراً يكي است؛ اگر شرط مخالف شرع بود و به حوزه عقد سرايت نكرد و عقد را مبتلا به كار خودش نكرد آيا فساد اين شرط مستلزم فساد عقد است يا نه؟ اين محل بحث است. پس مقام اول با آن دو نكته‌اي كه در اثنا گفته شد نصابش تمام مي‌شود.

مقام ثاني: بالأخره شرط فاسد مفسد عقد است يا نه؟ برخي‌ها ادله اقامه كردند كه شرط فاسد مفسد عقد است بعضي ادله اقامه كردند كه شرط فاسد مفسد عقد نيست. ما آن ادله‌اي كه اقامه شد براي اينكه شرط فاسد مفسد عقد است آنها را بايد نقد بكنيم. اين ادله‌اي كه مي‌گويد شرط فاسد مفسد عقد نيست اين را بايد تصحيح بكنيم. بعد برسيم به مطلب ديگر كه حالا اگر شرط فاسد مفسد عقد نبود، اين عقد همان‌طوري كه صحيح هست لازم هم هست كه ديگر خيار مطرح نيست؟ يا نه صحيح هست ولي خياري است؟ پس در اين مقام ثاني از چند منظر بايد بحث كرد: يكي بررسي ادله صحت اين عقدي كه دارای شرط فاسد است؛ يعني شرط فاسد، مفسد عقد نيست و يكي هم بررسي ادله‌اي كه مي‌گويد شرط فاسد، مفسد عقد است. اينها بايد بررسي شود تا روشن شود كه شرط فاسد، مفسد عقد نيست، آنكه داخل در محل بحث است. بخش ديگر از بحث اين است كه حالا كه شرط فاسد، مفسد عقد نبود اين عقد صحيح بود، عقد لازم است يا خياري است؟ آن‌جا بايد روشن شود كه صحت مستلزم لزوم نيست ممكن است صحيح باشد و خياري، از اين جهت «فالبحث في جهتين»:

اول اينكه ارزيابي ادله كه اين شرط فاسد، مفسد عقد هست يا نه؟

دوم اينكه اگر به اين نتيجه رسيديم كه شرط فاسد مفسد عقد است ديگر نوبت به بحث خياري بودن نمي‌رسد؛ زيرا خيار از احكام عقد صحيح است. اگر به اين نتيجه رسيديم كه شرط فاسد، مفسد عقد نيست اين سؤال مطرح است كه حالا اين عقد صحيح است خياري است يا لازم.

«والحمد لله رب العالمين»