درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

پنجمین بخش از بخش هاي پنج‌گانه قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[1] اين بود كه آيا شرط فاسد مفسد عقد است يا نه؟ همان طور كه ملاحظه فرموديد بعد از بيان محل نزاع كه مقصود از شرط فاسد چيست؟ و روشن شد كه همه شرط هاي فاسد داخل در محل بحث نيستند، قسم خاصي از شرط فاسد را كه محل بحث است طبق يك فرض يك مقام مورد بحث بود طبق فرض ديگر دو مقام. طبق فرض اينكه شرط فاسد مفسد عقد باشد، همین يك مقام محور بحث است که بعضي می‌گويند شرط فاسد مفسد است بعضي می‌گويند شرط فاسد مفسد نيست؛ اگر شرط فاسد مفسد عقد بود ديگر بحث ديگر مطرح نيست. اما طبق فرض دوم دو مقام محور بحث است؛ فرض دوم آن است كه شرط مفسد مفسد عقد نباشد، اگر شرط فاسد مفسد عقد نيست اين عقد صحيح است آيا اين عقد لازم است يا عقد خياري؟ چون مبنا اين شد كه شرط فاسد مفسد عقد نيست گذشت اين مقام اول.

مقام ثاني نوبت می‌رسد كه شرط فاسد كه مفسد عقد نيست چنين شرطي خياري است يا لازم است؟ چهار مسلك و مبنا در اينكه شرط فاسد مفسد عقد نيست مطرح شد؛ مبناي اول مختار بود و آن اينكه حوزه نقل و انتقال و اصل عقد غير از حوزه شرط و تعهد التزامی است، چون حوزه شرط غير از حوزه اصل ايجاب و قبول است؛ لذا فساد شرط به فساد عقد سرايت نمی‌كند، اين عقد صحيح است و آن بياني كه تحليل غرائز عقلا را به همراه داشت روشن شد كه حوزه ايجاب و قبول جايي است و حوزه شرط جاي ديگر است اين حوزه دوم اگر فاسد بود به حوزه اول سرايت نمی‌كند. مبناي مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) اين بود كه چون واجد و فاقد يك حقيقت‌ هستند؛ لذا شرط فاسد مفسد عقد نيست.[2] مبناي مرحوم آخوند اين بود كه چون وحدت مطلوب نيست تعدد مطلوب است شرط فاسد مفسد عقد نيست.[3] مبناي مرحوم آقاي شيخ محمد حسين(رضوان الله عليهم اجمعين) اين بود كه چون «مقيّد بما انه مقيّد» با انتفاع قيد از بين می‌رود نه ذات معين، مشروط «بما انه مشروط» با زوال شرط از بين می‌رود نه ذات شرط، لذا فساد شرط مستلزم فساد عقد نيست.[4] اين چهار مبنا مطرح شد؛ برابر اين چهار مبنا بايد روشن شود كه آيا اين عقد خياري است يا خياري نيست؟ حالا اگر لازم بود ـ غير از مباني مختار ـ مباني ديگر هم مطرح می‌شود و اگر لازم نبود فقط مبناي مختار طرح می‌شود، اين هم يك مطلب.

مطلب ديگر اينكه، چون بحث در خيار هست اصل خيار در اين‌گونه از موارد روي سه مبنا بود، اگر كسي خواست بگويد كه آيا خيار هست يا خيار نيست بايد برابر مباني خاص خودش سخن بگويد. يك مبنا در خيار اين بود كه در اين‌گونه از موارد دليل خيار همان تخلف شرط ضمني است كه اين مبناي مختار بود. دليل و مبناي دوم اين بود كه سند خيار قاعده «لاضرر»[5] است كه مرحوم آخوند[6] و امثال آخوند اين راه را طي كردند. دليل سوم اين بود كه اجماع هست بر اينكه وقتي شرط از بين رفت ما خيار داريم، اين اجماع تعبدي پذيرشش در معاملات بسيار دشوار است. بنابراين اگر خواستيم به طور مستوفي بحث بكنيم بايد روي آن مسالک و مباني چهارگانه بحث كنيم. اگر لازم نبود فقط روي مبناي مختار بايد بحث كنيم اين يك. براي خياريت اگر لازم بود بايد روي مباني سه‌گانه تخلف شرط، قاعده «لاضرر»، و اجماع بحث كنيم و اگر لازم نبود طبق همان مبناي مختار كه سندش تخلف شرط است بحث ‌كنيم.

اين تحرير صورت مسئله که چه می‌خواهيم بگوييم و به كجا می‌خواهيم برويم؟ مختار در مسئله هم بطور اجمال همین است، چون حوزه شرط غير از حوزه عقد است، حوزه عقد كه ايجاب و قبول جزء عناصر محوري او هستند نقل و انتقال را به همراه دارند اصل عقد را تأمین می‌كنند، حوزه دوم اين است كه ما پاي اين امضايمان می‌ايستيم. ملاحظه فرموديد عقود ديگر كه از آن به تعبير مرحوم آقاي نائيني به عقود اذنيه[7] ياد می‌شود گرچه سيدنا الاستاد امام(رضوان الله عليه) اشكال می‌كنند كه اذن چيز ديگر است عقد چيز ديگر است.[8] مرحوم آقاي نائيني از اين‌گونه از امور به عنوان عقود اذنيه ياد می‌كردند سيدنا الاستاد امام(رضوان الله عليه) می‌فرمودند كه ما يك عقد داريم و يك اذن، عقد ايجاب است، قبول است و حساب خاص خودش را دارد. اذن مثل اينكه كسي به ديگري اذن دهد در خانه‌اش بنشيند تا از سفر برگردد، روي فرشش نماز بخواند، مهماني آمده يك غذايي را پيش مهمان می‌آورد اباحه می‌كند اذن در تصرف می‌دهد. اذن چه كار به عقد دارد؟ عقد يك حساب خاص خودش را دارد. اين نقل سيدنا الاستاد امام بود نسبت به تعبير مرحوم آقاي نائيني كه ما عقود جائزه را از مسئله اذن جدا كنيم. به هر تقدير مرحوم آقاي نائيني از اين‌گونه از عقود به عنوان عقود اذنيه ياد می‌كردند و می‌كنند؛ مثل عقد وديعه، عقد عاريه، عقد هبه، عقد وكالت، اينها همه عقدهاي تك بعدي هستند؛ يعني موجب يك امري را ايجاب می‌كند و قابل قبول می‌كند تمام می‌شود می‌رود. بعد ديگر در آن نيست که اين بگويد ما پاي امضايم می‌ايستم آن بگويد من پاي تعهدم می‌ايستم نيست. هر وقت موكل خواست عزل می‌كند، هر وقت واهب خواست می‌گيرد، هر وقت معير خواست می‌گيرد، هر وقت مستولي خواست می‌گيرد، آن هم ودعي و مستعير و وكيل اينها هم تمكين می‌كنند. اما وقتي مسئله عقد بيع و عقد اجاره و ساير عقود لازم مطرح شد اينها دو بعدي است: در بعد اول نقل و انتقال مطرح است در بعد دوم طرفين تعهد می‌كنند كه ما پاي امضايمان می‌ايستيم. اين تعهد را شارع هم امضا كرده لذا اينها می‌شوند عقود لازم ،آنها هم می‌شوند عقود جائز. پس ما دو تعهد و دو مرحله داريم و وقتي دو مرحله داشتيم در مرحله اول كه ايجاب است و قبول است، نصابش بايد تام باشد و هست، عوضين بايد حلال باشند هست، متعاقدان بايد واجب شرايط باشند دارند و هستند، ديگر دليل بر فساد نيست. بعد دوم كه ما پاي امضايمان می‌ايستيم اين گاهي مطلق است گاهي مشروط؛ اگرهيچ شرطي نكردند اين عقد می‌شود لازم، اگر شرط كردند اين عقد در معرض خيار تخلف شرط است و چون اين شرط فاسد است، فسادش هم به عقد سرايت نمی‌كند اين شخص می‌تواند برابر اين شرط فاسد خيار را اعمال كند «كما سيظهر تفصيله»؛ اين بطور اجمال. برخي ها بر آنند كه تصوير و ترسيم خيار درباره شرط فاسد اصلاً مطرح نيست، چرا؟ براي اينكه اين شرط فاسد را آن «مشروطٌ عليه» يا انجام می‌دهد يا انجام نمی‌دهد؛ اگر انجام داد كه جا براي خيار نيست و اگر انجام نداد كه جا براي خيار تخلف شرط است. اين شرط چه صحيح باشد چه فاسد باشد وقتي تخلف كرد خيار دارد، چه صحيح باشد چه فاسد وقتي آورد، خياري در كار نيست. پس فساد شرط مستلزم خيار باشد وجهي ندارد. شرط فاسد مثل شرط صحيح است. شرط صحيح اگر «مشروطٌ عليه» آن را آورد كه «مشروطٌ له» خيار ندارد و اگر نياورد خيار تخلف شرط دارد. شرط فاسد هم بشرح ايضاً [همچنين] اگر شرط فاسد را «مشروطٌ عليه» آورد باز هم «مشروطٌ له» خيار دارد، پس اگر آورد خيار ندارد اگر نياورد هم خيار تخلف شرط است. پس شرط چه صحيح باشد چه فاسد هيچ نقشي در خيار ندارد اگر تخلف شد خيار هست چه صحيح چه فاسد اگر آورد خيار نيست خيار نيست چه صحيح چه فاسد، وجهي بر او نيست. برخي ها خواستند به اين نقد پاسخ دهند و بگويند: نه بين شرط فاسد و شرط صحيح فرق است، چرا؟ چون شرط فاسد منع شرعي دارد يك، ممنوع شرعي مثل ممتنع عقلي است اين دو، وقتي شارع يك چيزي را امضا نكرد اين به منزله معدوم است، چون به منزله معدوم است، پس «مشروطٌ عليه» چه بياورد چه نياورد «مشروطٌ له» خيار دارد. چرا؟ براي اينكه شارع مقدس اين شرط را تحريم كرده، اگر اين شرط را تحريم كرده، پس ممنوع شرطي مثل ممتنع عقلي است، چون مثل ممتنع عقلي است «مشروطٌ عليه» چه بياورد چه نياورد يكسان است و آوردنش «كالعدم» است،يك معصيتي كرده شارع كه او را امضا نكرده كه. پس شرط فاسد به منزله ممتنع است، اگر به منزله ممتنع است اگر شرط كردند كه شما بايد فلان كار محال را انجام دهيد وگرنه من معامله را فسخ می‌كنم، اگر اين شرط در صورت تعذر به استبانه امتناع خيارآور است اين شرط چه حاصل شود و چه حاصل نشود؛ چون در فضاي شرط كه« كالعدم» است، اگر در فضاي شرط «كالعدم» است وجود و عدمش يكسان است در آن جايي كه نياورد كه نياورد و آن جا هم كه آورد مثل نياوردن است. پس شرط فاسد باعث خيار است با شرط صحيح كاملاً فرق دارد. قبلاً مثال می‌زدند براي شرط فاسد كه اين كالا را می‌فروشد به شرط اينكه اين چوب را ابزار قمار كند يا اين چوب را بت بسازد يا اين چوب را ابزار لهو و لعب قرار دهد و مانند آن؛ «جعل الخشب صنماً او وثناً» «او جعل العنب خمراً» و مانند آن، اين شرط، شرط فاسد است. الآن اگر كسي يك معامله كند با طرف خارجش يا با طرف داخلش و بگويد به شرط اينكه ترخيص كالا و كارهاي گمركي را تو از راه قاچاق يا راه رشوه حل كني كه اين‌گونه از شرايط كم نيست اين يك شرط فاسد است آيا اين شرط فاسد اصل عقد را فاسد می‌كند يا نه؟ ثابت شد كه چنين شرط هاي فاسد عقد را فاسد نمی‌كند؛ اما آيا «مشروطٌ له» خيار دارد يا نه؟ اگر گفتيم كه شرط فاسد «كالعدم» است اين شخص خيار دارد چه «مشروطٌ عليه» انجام بدهد چه ندهد، آن جايي كه آنجام نداد كه «فواضحٌ» آن جا هم كه انجام داد «كالعدم» است. پس شرط فاسد باعث خياري بودن عقد است يك، با شرط صحيح كاملاً فرق دارد دو، پس نمی‌شود گفت كه شرط فاسد مثل شرط صحيح است و فقط خيارش، خيار تخلف شرط است؛ بلكه خيارش خيار فساد شرط است نه خيار تخلف شرط. اين پاسخي بود كه نسبت به آن نقد داده شد و اين پاسخ ناتمام است؛ براي اينكه درست است كه منع شرعي به منزله امتناع عقلي است، اما اين «في الجمله» درست است نه «بالجمله». يك وقت است كسي متشرع است يک، آگاه به حرمت اين كار است دو؛ يعنی علم دارد، و در حين عقد هم جهل در كار نيست، سهو در كار نيست، نسيان در كار نيست، غفلت در كار نيست چهار، اگر كسي متشرع است درصدد امتثال احكام شريعت است و عالم به حرمت اين كار است می‌داند كه ترخيص كالا از راه قاچاق حرام است، ترخيص كالا از راه رشوه حرام است و درصدد امتثال فرمان شارع است و در حين عقد هم جهل ندارد، سهو ندارد، نيسان ندارد، غفلت ندارد، اين جدّش متمشي نمی‌شود كه يك همچنين شرطي را انجام دهد؛ پس از محل بحث بيرون است اين چنين شرطي در كار نيست، شرط نكردند، اما اگر متشرع نباشد؛ در نظام اسلامی افراد غيرمتشرع هم جزء مستأمنين هستند در پناه حكومت اسلامی دارند زندگي می‌كنند اينها كه اين حرف ها را قبول ندارند، اينها «جعل العنب خمراً» را كه نمی‌گويند حرام است كه «جعل الخشب آلةً للقمار» را كه نمی‌گويند حرام است، اينها در حكومت اسلامی زندگي می‌كنند و مستحضريد كه قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» گذشته از حكم فقهي صبغه حقوقي هم داشت؛ يعني «مشروطٌ له» می‌تواند «مشروطٌ عليهم» را به محكمه قضايي ببرد و از او بگيرد. چند حكم براي شرط صحيح بود كه يكي از آن احكام اين بود كه «مشروطٌ له» حق اجبار دارد؛ يعني تنها وجوب تكليفي نيست صبغه حقوقي هم دارد «مشروطٌ له» می‌تواند «مشروطٌ عليه» را اجبار كند و از او بگيرد. بنابراين اگر «مشروطٌ له» و «مشروطٌ عليه» ـ طرفين شرط ـ متشرع نبودند يا متشرع بودند؛ ولي جاهل به حكم بودند، يا ساهي حكم بودند، يا ناسي حكم بودند، يا غافل حكم بودند كه جدّشان متمشي می‌شود. پس جدّشان كه متمشي شد اين منع شرعي به منزله امتناع نيست اينها شرط كردند و متمشي هم شد. پس در اين‌گونه از مواردي كه جدّشان متمشي می‌شود چگونه شما می گوييد كه منع شرعي به منزله امتناع عقلي است؟ خير اين شرط كردند بعد فهمیدند خلاف شرع است؛ مثل اينكه اول شرط كردند بعد معلوم شد اين شدني نيست راه بسته شد. اگر جِدّ شرط ‌كننده‌ها متمشي شد بعد فهمیدند كه عملي نيست اين به منزله استبانه تعذّر شرط است؛ چون به منزله استبانه تعذّر شرط است، پس خيار تخلف شرط دارد، پس اين راه دارد. پس می‌شود كه شرط فاسد مثل شرط صحيح است كه اگر آورد خيار ندارد و اگر نياورد خيار دارد.

پرسش: ما نمی توانيم بگوئيم که چون ناسی بود و چون ساهی بود و چون غافل بود منع شرعی برداشته شد

پاسخ: نه منع شرعي برداشته نشد جدّش متمشي شد؛ چون جدّش متمشي شد بعد فهمید كه اين حرام است؛ مثل اينكه شرطي را اول كردند جدّشان متمشي شد و بعد فهمیدند اين اصلاً در دسترس نيست و شرط هم فاسد است؛ نه اينكه پس باطل است. ما درباره شرط فاسد بحث می‌كنيم اما آيا خيار دارد يا خيار ندارد؟

پرسش: اگر ما آن دليل را پذيرفتيم که منع شرعی امتناع عقلی می آورد خيار نداريم.

پاسخ: امتناع عقلي هم همین طور است، مگر امتناع عقلي مخالف با خيار است؟ اينها فكر می‌كردند كه اين كار شدني است و بعد معلوم شد محال است. قرارداد كردند كه اين كالا را بخرند به اين شرط كه از اقيانوس آرام بگذرد، از آن طرف آب بيايد و بعد بگويند آقا الآن در صورت طوفندگي و سونامی، مگر كشتی از آن جا می‌تواند عبور كند؟ اين ممتنع است ديگر. می‌گويد بسيارخب ما خيار داريم معامله را به هم می‌زنيم. شرط ما اين بود كه از اقيانوس آرام بگذرد؛ حالا در حال سوناني است آمدنش ممتنع است بسيار خب ما هم معامله را به هم ‌می زنيم. اگر منع شرعي به منزله امتناع عقلي است، حكم ممتنع عقلي را دارد. حكم ممتنع عقدي را در مقام بقا دارد نه در مقام حدوث، چون فرض در اين است كه جدّشان متمشي شد اينكه در حال سونامی عقد نبست.

پرسش: ..؟

پاسخ: بسيارخب در مقام حدوث كه اثر نداشت چون اينها آگاه نبودند و جدّشان متمشي شد. اگر در مقام حدوث بدانند كه اين منع شرعي دارد و متشرع باشند كه جدّشان متمشي نمی‌شود و همچنين شرطي محقق نمی‌شود اصلاً اين خارج از بحث است. اگر جدّشان متمشي شد «كما هو المفروض» كه فرض كرديم يا جاهل‌اند يا ساهي اند يا ناسي‌اند يا غافل، در همه اين صور جد متمشي می‌شود بعد وقتي فهمیدند خلاف شرع است در مرحله بقا اين منع شرعي مثل امتناع عقلي دارد در ممتنعات عقلي حكم چيست؟ حکم خيار است.

پرسش: اصل مبنا غلط است؟

پاسخ: اصل مبنا غلط نيست.

پرسش: پس اگر فرض کنيم شخصی متشرع هم باشد آگاه هم باشد.

پاسخ: جدّش متمشي نمی‌شود. يكي از شرايط صحت عقد اين است كه عاقد عاقل باشد. عاقد وقتي می‌داند يك امر متمشي است ممكن است لغلغه لسان داشته باشد ولي انشا متمشي نمی‌شود. می‌داند كه در حال سونامی است می‌داند عبور كشتي از غرب به شرق او بالعكس عادتاً ممتنع است آن وقت يك همچنين آدمی كه نمی‌آيد معامله كند.

اين غير متشرعيني كه در پناه حكومت اسلامی‌اند، نسبت به آنها چه می‌گوييد شما جِدّ متمشي می‌شود عقد هم صحيح است اينكه قبلاً گفته شد. اما نسبت به متشرعان اگر در حال غفلت باشد يا سهو باشد يا نسيان باشد يا غفلت باشد جِدّ متمشي می‌شود بعد وقتي فهمیدند كه اين حرام است؛ مثل اينكه كاري را كردند بعد معلوم می‌شود شدني نيست خب خيار دارند. بنابراين راه اينكه ما بگوييم شرط فاسد، مثل شرط صحيح هست اگر آوردند خيار نيست اگر نياوردند خيار تخلف شرط است و حكم جديدي نيست اين تام نيست؛ يعني ترسيم اساسي دارد و آن ترسيم اساسي اين است كه ما يك خيار تخلف شرط داريم و يك خيار در اثر فساد شرط، شارع مقدس چون اين شرط را امضا نكرده آن «مشروطٌ عليه» چه بياورد چه نياورد «كالعدم» است وقتي «مشروطٌ عليه» چه بياورد چه نياورد «كالعدم» است، چون شارع او را امضا نكرده اين شخصي كه شرط كرده و جدّش متمشي شده بعد فهمید كه اين شدني نيست خيار شرط دارد و منشأ‌ش هم فساد شرط است نه تخلف شرط، شرط را انجام داد آن «مشروطٌ عليه» را آورد ولي آوردش «كالعدم» است. پس تصوير دارد تصور دارد كه ما شرط فاسد «بما انه فاسدٌ» معامله را خياري می‌كند؛ چه «مشروطٌ عليه» بياورد چه نياورد، پس فرق جوهري دارد با شرط صحيح. شرط صحيح را اگر «مشروطٌ عليه» آورد كه جا براي خيار نيست اگر نياورد خيار تخلف شرط است. اما شرط فاسد وقتي جِدّ او متمشي شد بعد فهمید اين شدني نيست؛ مثل آن است كه اين كالا به شرطي كه از راه كشتي بيايد نه از راه هوايي و خشكي ـ به شرطي كه از راه كشتي بيايد ـ بعد فهمیدند كه دريا در حال سونامی است. اين تعذّر شرط است آن وقت اين خيار دارد و با اينكه شرط، شرط صحيح است ولي بعد معلوم می‌شود كه اين كار عادتاً ممتنع است. منع شرعي كه به منزله امتناع عقلي يا امتناع عادي است اين جا اثر دارد.

فتحصل كه شرط فاسد مثل شرط صحيح نيست. شرط صحيح اگر محقق شد كه خيار نيست اگر محقق نشد خيار تخلف شرط است. اين جا شرط فاسد چه محقق شود چه محقق نشود مسئله خياري است، چرا؟ براي اينكه «مشروطٌ عليه» در آن بُعد دوم كه می‌گويد من پاي امضايم می‌ايستم، گفت: به اين شرط من پاي امضايم می‌ايستم كه اين عمل شود شما اين را از راه قاچاق ترخيص كنيد يا از راه دريا ترخيص كنيد كه شدني نيست. بعد معلوم شد كه اين كار، كار حرام است. بسيارخب چه آن آقا انجام بدهد چه آن آقا انجام ندهد اين شرط باعث تزلزل آن پيمان است؛ پس خياري می‌شود. حالا تفصيل اين مسئله كه به طور تفصيل اين شبهه پاسخ داده شود روي مبناي مختار، يك راه دارد و اگر ضرورتي ايجاب كرد روي آن سه مبنا هم ـ به خواست خدا مطرح می‌شود.