درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات/ احکام خیار/ تلف در زمان خيار_قاعده ضمان

يكي از مسائل فصل ششم اين بود كه اگر در يك بيع خياري مبيع تلف شود و مشتري خيار داشته باشد نه بايع، خسارت اين تالف به عهده بايع است «كل مبيع تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له»[1] و حريم اين مسئله نيز مشخص شد؛ امور چهارگانه‌اي بود كه در تحرير صورت مسئله دخيل بود كه اگر طرفين هيچ‌كدام خيار نداشته باشند يا طرفين خيار داشته باشند يا مبنا اين باشد كه در زمان خيار عقد مملّك نيست يا قبض نشده باشد در همه اين صور چهارگانه حكم چيز ديگر است و از محل بحث بيرون است. در جايي كه «احد الطرفين» خيار دارند؛ مثلاً مشتري و مبنا هم اين است كه بيع در زمان خيار مملّك است نه آن‌طوري كه مرحوم شيخ طوسي[2] و امثال ايشان فرمودند كه متوقف است بر انقضاي زمان خيار، مبنا هم اين است كه بيع در زمان خيار مملّك است و قبض هم شده است؛ يعني كالايي را مشتري خريد خيار دارد و قبض كرد و بعد از قبض در دست او تلف شد، در چنين موردي «كل مبيع تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له». پس حريم مسئله اين امور چهارگانه است؛ يعني چيزي است كه اين امور را داشته باشد.

تبيين دو اشکال در تمسک به اجماع در اثبات به عهده بايع بودن تلف

سند اين مسئله هم صحيحه ابن سنان[3] با دو سه روايت ديگر بود كه آنها مشكل سندي داشتند؛ ولي صحيحه ابن سنان سنداً و دلالتاً تام بود؛ به اجماع هم تمسك كردند كه استدلال به اجماع از دو منظر اشكال داشت و دارد؛ يكي اينکه با بودن يك روايت صحيحه‌اي مثل صحيحه ابن سنان بعيد است كه يك اجماع تعبدي در مسئله منعقد شده باشد. مشكل ديگر اين است كه اجماع تعبدي در عبادات رايج است؛ ولي در معاملات بسيار بعيد است كه در معاملاتي كه اساس شريعت بر امضاست نه تأسيس «الا ما خرج بالدليل»، يك حكم تعبدي شارع داشته باشد. بنابراين اجماع از دو منظر اشكال دارد و عمده همان صحيحه ابن سنان است.

نقد بر استدلال ابن ادريس در مطابق با قاعده دانستن ضمان بايع

برخي‌ها خواستند بگويند گذشته از صحيحه ابن سنان اين مطابق با قاعده هم هست كه فرمايش ابن ادريس بود كه قبل از سرائر[4] خوانديم. مشكل فرمايش جناب ابن ادريس آن است كه ايشان يك صورت «بيّن الرشد» را ذكر مي‌كنند و صورتي كه محل بحث است او را در كنار آن قرار مي‌دهند، آن صورت «بيّن الرشد» اين است که اگر كالايي را مشتري بخرد و خيار نداشته باشد و بايع خيار داشته باشد و در زمان خيار بيع و عقد بيع هم مملّك باشد «كما هو الحق» و قبض هم شده باشد، در اين صورت اگر كالايي را مشتري خريد و در دست خود مشتري تلف شد، چون مشتري خيار ندارد «فهو ممن لا خيار له» است؛ يعني تلف به عهده خود مشتري است، اين يك مطلبي است كه مرحوم ابن ادريس ذكر كردند، اين مطلب مطابق با قاعده است. آن‌جايي محل بحث است كه «فهو ممن لا خيار له» كه اگر كالايي را مشتري بخرد و مشتري خيار داشته باشد و بايع خيار نداشته باشد، بيع هم در زمان خيار مملّك هست «كما هو الحق»، قبض و اقباض هم شده است و قاعده اين است كه مالي كه مشتري خريد و تملّك كرد و تلف شد خود مشتري ضامن باشد، چرا بايع ضامن باشد؟ فرمايش ابن ادريس و ديگران اين است كه «من لا خيار له» ضامن است، بايع چرا ضامن باشد؟ شما فرموديد همانطور كه اين‌جا اين‌طور است، اين‌جا مطابق با قاعده است، آن‌جا مخالف با قاعده است، اگر نظر اين باشد كه بيع در زمان خيار مملّك نيست، بله وقتي مبيع را مشتري خيار دارد و با خيار گرفت، چون زمان خيار مالك نشد اين كالا اگر تلف شد به عهده مالك اصلي است؛ يعني بايع که اين درست است، اما شما كه آن را نمي‌پذيريد و شما كه نمي‌گوييد بيع در زمان خيار مملّك نيست، بلکه مي‌گوييد عقد بيع در زمان خيار مملّك هست؛ منتها «ملكيةً جائزة» ملكيت لازمه نيست، پس اين فرمايش ابن ادريس ناتمام است. دو اشكال در فرمايش ابن ادريس بود يكي تنظير که شما يك امر خلاف قاعده‌اي را تنظير كردي به امر مطابق با قاعده، دوم اصل آن مطلب است كه چرا در صورتي كه بايع خيار نداشته باشد و مشتري خيار داشته باشد، بايع چرا ضامن است؟ بايع مالي را فروخته و تسليم مشتري هم كرده، از دست مشتري افتاد و شكست، چرا بايع ضامن باشد؟ اين خلاف قاعده است.

بررسي چگونگي پذيرش تعبد به مدلول صحيحه ابن سنان در معاملات

صحيحه ابن سنان اين را تصحيح مي‌كند و مي‌گويد كه اگر چيزي تلف شد خسارت آن به عهده «من لا خيار» است. يك محقق وقتي وارد مسئله شد مطالبات آن هم مشخص است كه به دنبال چه چيزي مي‌گردد؛ مطالبات يك فقيه آن است كه راز اينكه مال يك كسي تلف شود و ديگري ضامن است، اين رازش چيست؟ صحيحه ابن سنان در معامله يك امر تعبدي محض را تحميل مي‌كند؟ يعني ما در معاملات يك چنين چيزي داريم كه مال زيد كه تلف شد عمرو ضامن باشد؟ شما كه مي‌گوييد بيع در زمان خيار مملّك است، فرشي را فرش فروش به زيد فروخت و زيد هم اين فرش را گرفت رفت به خانه‌ خود، منتها حالا خيار دارد و مي‌خواهد تا دو روز بررسي كند، يك آتش‌سوزي اتفاق افتاد و اين فرش سوخت، چرا فرش فروش ضامن باشد؟ پس مشتري اين فرش را مالك شد ملك طلق اوست، قبض هم كه شده، پس داخل در «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ»[5] نيست، چرا در زمان خيار فروشنده مالك باشد؟ ملك طلق مشتري است، در خانه مشتري است و تلف شد شما مي‌گوييد فروشنده بايد ضامن باشد، اين يعني چه؟ اين با كدام عدل جور درمي‌آيد؟ در مسائل عبادي ما امور تعبدي فراوان داريم براي اينكه عقل آن‌جا راه ندارد، فلان نماز سه ركعت، فلان نماز چهار ركعت، شك قبل از محل حكم آن چنين است، شك بعد از محل حكم آن چنان است، چون عقل در اين‌جا حكمي ندارد، اما عقل در اين‌جا به صورت شفاف حكم دارد، مال زيد را عمرو ضامن نيست. شما مي‌گوييد مشتري مالك هست و ملك طلق اوست، ملك طلق در دست او تلف شد و بايع ضامن است، اين يعني چه؟

تلاش محقق انصاري در مطابق عقل نمودن مدلول صحيحه ابن سنان

اصرار مرحوم شيخ و امثال شيخ اين است كه روايات را طوري تفسير كنند كه با عقل جور در بيايد، اين معناي دخالت عقل در مسئله فقهي است.

در سال‌هاي قبل ملاحظه فرموديد که در مسئله فسخ همين حرف بود، در مسئله وقف همين حرف بود و نمونه‌هاي فراوان داشتيم، اين‌جا هم همين است. اصرار ما بر اين بود كه شما به مكاسب مرحوم شيخ مراجعه كنيد، چاره‌اي جز اين نيست که مي‌خواهد عقل را در تفسير روايات دخيل كند كه كار بر خلاف عقل نباشد، مشكل عقلي اين است كه عقل مي‌گويد كه بيع «لدي العرف» مملّك است، اينها هم جزء تأسيسات شارع نيست، شارع هم همين را امضا كرده است. چه زمان خيار و چه عدم زمان خيار وقتي نصاب ايجاب و قبول تمام شد ملكيت حاصل مي‌شود، منتها اگر خياري بود ملكيت متزلزل و اگر خياري نبود ملكيت لازم؛ ولي ملكيت حاصل مي‌شود، اين صغراي مسئله است، اين يک. هر ملكي كه تلف شد خسارت آن به عهده مالك اوست اين دو، اگر بيگانه مال مردم را تلف كند براساس «من اتلف مال الغير»[6] يا «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ»[7] ‌ بله او ضامن هست، اما مال زيد در دست زيد تلف شود عمرو ضامن است، اين يعني چه؟ صحيحه ابن سنان هم همين را مي‌گويد؛ مي‌گويد مال زيد كه تلف شد عمرو ضامن است، اما شما اين را تفسير عقلي كنيد، اصرار اين بزرگان مخصوصاً مرحوم شيخ بر اين است كه اين روايت را به صورت يك امر معقولي تفسير كنند.

وحدت ملاک دال بر تسرّي حکم ضمان به مشتري در تلف ثمن

اين عبارت را ملاحظه فرموديد؛ در اثناي همين مسئله «كل مبيع تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له» فرمودند: «ثم ان مورد هذه القاعدة انما هو ما بعد القبض» براي اينكه «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ» يك قاعده‌اي بود كه قبلاً بحث شد. بعد از اينكه روشن شد مورد اين قاعده بعد از قبض است، سؤال عبدالله‌بن‌سنان اين بود كه يك كسي حيواني را خريد و بعد از يك مدتي اين حيوان در دست مشتري تلف شد، محور سؤال مبيع است و ثمن را شامل نمي‌شود، حالا اگر اين حيوان ثمن بود يا چيز ديگر ثمن بود، مشتري اين ثمن را به بايع داد و اين ثمن در دست بايع تلف شد، آيا آن‌جا هم اگر مشتري خيار نداشته باشد، بايع خيار داشته باشد همان‌طور كه «كل مبيع تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له»، «كل ثمن تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له» هم هست يا نيست؟ اين سؤال كه اگر ثمن در دست بايع تلف شود و بايع خيار داشته باشد آيا به عهده مشتري است يا نه؟ مثمن اگر در دست مشتري بود و تلف شد و مشتري خيار داشت نه بايع بايع ضامن است، آيا ثمن هم اين‌چنين است يا نه؟ فرمود: «و اما عموم الحكم للثمن و المثمن بأن يكون تلف الثمن في مدّة خيار البايع المختص به من مال المشتري» مي‌فرمايد اين هم بعيد نيست كه حكم شامل ثمن و مثمن هر دو شود، گرچه سؤال عبدالله‌بن‌سنان در آن صحيحه درباره خصوص مبيع است، چرا بعيد نيست با اينكه سؤال ابن سنان درباره خصوص مبيع است؟ «نظراً الي المناط الذي استفدناه»؛ براساس آن وحدت ملاك، حالا توضيح مي‌دهند كه اين وحدت ملاك چيست. «و يشمله ظاهر عبارة الدروس المتقدمه مضافاً الي استصحاب ضمان المشتري له الثابت قبل القبض». اگر «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» «كل ثمن قبل قبضه فهو من مال المشتري»، پس اين حكم مال قبل از قبض بود و همان حكم «قبل القبض» را ما استصحاب مي‌كنيم. ملاك و مناطي هم كه براي زمان بايع نسبت به مبيع بود، براي مشتري نسبت به ثمن هست.

تبيين ملاک دال بر تسرّي حکم ضمان به انفساخ آناماي بيع

حالا آن ملاك چيست؟ آن را هم توضيح مي‌دهند؛ مي‌فرمايند: «و توهّم: عدم جريانه مع اقتضاء القاعدة كون الضمان من مال المالك» مي‌فرمايد كه قاعده اولي اين است هر ملكي كه تلف شد مالك آن ضامن هست، اين اصل كلي است و بيع هم در زمان خيار مملّك است اين دو، مبيع را مشتري مالك شد که اگر مبيع تلف شد مشتري بايد ضامن باشد اين سه، ثمن را بايع مالك شد که اگر ثمن تلف شد بايع بايد ضامن باشد چهار، چرا شما مي‌گوييد اگر مبيع تلف شد فروشنده ضامن است و ثمن تلف شد خريدار ضامن است، با اينكه مالك فعلي بايد ضامن باشد؟ «و توهّم: عدم جريانه مع اقتضاء القاعدة كون الضمان من مال المالك خرج منه ما قبل القبض» «كل مبيع تلف قبل قبضه» اين با يك قاعده‌اي خارج شد اين توهم «مدفوعٌ» به چه چيزي؟ «بأن الضمان الثابت قبل القبض و بعده في مدة الخيار ليس مخالفاً لتلك القاعده»،[8] شما گفتيد قاعده اين است هر مالي كه تلف شد مالك ضامن باشد، بعد بگوييد اين‌جا اگر ثمن را مشتري ضامن باشد مخالف قاعده است، مي‌گوييم مخالف قاعده نيست، چرا؟ براي اينكه اگر اين ثمن تلف شود معناي آن اين است كه اين معامله «آناما»ي قبل از تلف منفسخ شده است يك، ثمن برگشت به ملك مشتري و مثمن برگشت به ملك بايع دو، اگر «آناما»ي «قبل التلف» معامله منفسخ شد و ثمن برگشت به ملك مشتري؛ پس مالك ثمن مشتري است و اين ثمن در ملك مالكش تلف شد و مشتري ضامن است. مثمن «آناما»ي «قبل التلف»برمي‌گردد به ملك بايع و ملك فروشنده مي‌شود و فروشنده ملك خودش را وقتي كه تلف شد ضامن است. اين درست است.

کشف انفساخ آناماي بيع با حکم عقل در توجيه صحيحه

اما چه كسي گفته منفسخ مي‌شود؟ به چه دليل منفسخ مي‌شود؟ روايت داريد؟ درايت داريد؟ آيه داريد؟ معامله‌اي است كه شده چرا منفسخ مي‌شود؟ حالا فرشي را فرش فروش فروخت و مشتري هم خريد، فروشنده خيار ندارد و خريدار براي خودش يك خياري شرط كرده و در زمان خيار هم بيع مملّك هست، الآن اين فرش ملك طلق مشتري شد يك آتش‌سوزي شد و اين فرش كه در اختيار مشتري بود سوخت، شما مي‌گوييد «آناما»ي «قبل التلف» اين معامله منفسخ مي‌شود، فرش برمي‌گردد به ملك فرش فروش، ثمن برمي‌گردد به ملك خريدار و اين ضامن بودن فرش فروش مطابق با قاعده است؛ شما اين را مطابق با قاعده كرديد، چرا معامله منفسخ شود؟ اين براي آن است كه عقل در همه موارد فقه يك حضور فعّال دارد، زيرا عقل مي‌گويد مگر ممكن است مال زيد را عمرو عهده‌دار باشد؟ اينكه ظلم است. اينكه شارع مقدس فرمود اگر مبيع در دست مشتري تلف شد، فروشنده ضامن است لابد «آناما»ي «قبل التلف» فتوا به انفساخ داده است، ما كشف مي‌كنيم؛ يعني عقل اين كار را مي‌كند، چون حكم عقل هميشه‌ كشف است، حاكميت عقل به معناي فرمانروايي آن عقل عملي در حوزه كار خود آدم است، وگرنه مي‌گوييم عقل چنين چيزي حكم مي‌كند و عقل يك چنين چيزي دستور مي‌دهد، اين درباره عقل هر چه هست ادراك است نه فرمانروايي؛ عقل عملي در حوزه كار خود انسان مديريت دارد. به هر تقدير ما كشف مي‌كنيم شارع مقدس كه ولي مطلق است اين معامله را «آناما»ي «قبل التلف» فسخ كرده است، وقتي معامله فسخ شد اين كالا برمي‌گردد به ملك بايع و ثمن برمي‌گردد به ملك مشتري، وقتي برگشت آن وقت مطابق با قاعده مي‌شود. اصرار مرحوم شيخ اين است كه برابر با عقل اين روايت را معنا كند، مي‌فرمايد كه اين توهم «مدفوعٌ بأن الضمان الثابت قبل القبض و بعده في مدة الخيار ليس مخالفاً لتلك القاعدة» قاعده اين است كه هر مالكي ضامن مال خودش است، اين مورد مخالف با قاعده نيست، چرا؟ «لأن المراد به»؛ يعني به اين ضمان مراد اين است «انفساخ العقد» يك، «و دخول العوض في ملك صاحبه الاصلي» دو، «و تلفه من ماله» سه؛ يعني «آناما»ي قبل از آتش‌سوزي اين معامله منفسخ مي‌شود، يك؛ فرش برمي‌گردد به ملك فرش فروش، دو؛ تلف در ملك فرش فروش اتفاق افتاده است سه، مال فرش فروش اگر تلف شد خود فرش فروش ضامن است. همه اين راه‌ها را شما از كجا داريد مي‌رويد؟ مي‌گوييد ما مي‌فهميم كه ممكن نيست شارع حكم ظالمانه و حكم بر خلاف عقل كند که از يك طرفي بگويد بيع مملّك است و از طرفي بگويد مال زيد كه تلف شد عمرو ضامن است، اين حضور عقل در تفسير روايات است.

تعارض انفساخ آناماي معامله با اصالة عدم انفساخ و ردّ آن

بعد اشكال فقهي هست كه يك مقدار را مرحوم شيخ و يك مقدار را هم مرحوم آقاي نائيني مطرح كرده است؛ مقداري كه مرحوم شيخ مطرح كرده اين است: مي‌فرمايد بله، اين‌جا يك مخالفت جزئي هست و آن اين است كه «نعم هو مخالفٌ لاصالة عدم الانفساخ»[9] ؛ فسخ كه «قبل التلف» نبود، اين كالا خريداري شده و آن ثمن هم به فروشنده منتقل شده، اين معامله منفسخ نشده بود، گرچه «احد الطرفين» خيار دارند؛ ولي كسي فسخ نكرده است. قبل از تلف كه انفساخي نبود، شك داريم «بعد التلف» انفساخي شده است يا نه، اصل عدم انفساخ است؛ وقتي اصل عدم انفساخ بود پيام آن همان لزوم معامله است. اصل عدم انفساخ مي‌گويد اين فرش را مشتري خريد الآن ملك مشتري است و در ملك مشتري اين فرش تلف شد، بايع چرا ضامن باشد؟ مي‌فرمايد تنها مخالف قاعده اين اصل است که اين هم راه حل دارد، «نعم هو مخالفٌ لاصالة عدم الانفساخ»؛ ولي شما در مسئله «قبل القبض» اين را پذيرفتيد، همين حكم «قبل القبض» را ما استصحاب مي‌كنيم. بيان ذلك اين است كه شما قبول كرديد «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه»؟ اين را قبول كرديد؟ اين را كه قبلاً قبول كرديد، در بحث سال قبل اين روشن شد كه اگر اين فرش را فرش فروش فروخته به خريدار؛ ولي تحويل نداد و خريدار قبض نكرد، يك آتش‌سوزي شد و اين فرش در همان مغازه فرش فروش سوخت، آن‌جا «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» را كه قبول كرديد آن‌جا براساس چه حساب قبول كرديد؟ آن‌جا هم همين اشكال وارد است. مگر فرش فروش فرش را نفروخت؟ مگر در زمان خيار عقد مملّك نيست؟ مگر ثمن را قبض نكرد؟ الآن اين فرش ملك طلق خريدار در مغازه فلان فرش فروش است.

پرسش: مبيع قبل قبض با مبيع بعد قبض فرق مي‌کند؟

پاسخ: هيچ فرق نمي‌كند، اين شيء خارجي چه فرق كرده است؟ آن افعالي كه خريدار و فروشنده دارند بحث ديگري است. تمام آن راه‌هاي قانوني يكسان بود، چرا بعد از قبض مي‌گوييد اين مخالف قانون است؟ مي‌گوييد براي اينكه مال هر كسي تلف شد خود مالك ضامن است؟ عين همين حرف براي «قبل القبض» هم هست. فرشي را كه فرش فروش فروخته به خريدار پول آن را هم گرفته، اين ملك طلق خريدار است منتها امانت در اين‌جاست و هنوز قبض نكرده است، حرفتان اين است كه هر ملكي كه تلف شد مالك ضامن است، اين هم صغرا و كبراي آن روشن است، اين فرش ملك خريدار است و هر ملكي که تلف شد مالك ضامن است اين‌جا بايد مالك ضامن باشد.

پرسش: اگر توجيه قبلي را بپذيريم بايد در آن اقسام خيارات و اقاله و استقاله تلف را هم اضافه کنيم؟

پاسخ: اين موارد كه خارج شد مثل «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ» «كل مبيع تلف في زمن الخيار» كه محل بحث است، آن موارد ديگر حكم خاص خودش را دارد و هيچ‌كدام از اينها مخالف قاعده نيست. مرحوم شيخ مي‌فرمايد كه شما اين‌جا را كه مي‌گوييد مخالف قاعده است مگر آن‌جا كه با ما همراه بوديد، مگر آن‌جا موافق قاعده بود؟ همان حكمي كه شما آن‌جا پذيرفتيد و ما هم قبول كرديم، همان را هم‌اكنون استصحاب مي‌كنيم. شما عدم انفساخ را استصحاب كرديد، ما مي‌گوييم قبل از قبض چرا انفساخ را پذيرفتيد؟ همان معنا را ما «بعد القبض في زمن الخيار» استصحاب مي‌كنيم؛ آن‌جا هم همين حرف است، آن‌جا هم ملك مشتري است كه بايع ضامن است.

پرسش: تحويل به من نداده که از بين رفت؟

پاسخ: مگر قبض و اقباض از باب صرف و سلم است؟ يك وقت خريد و فروش از باب صرف و سلم است، بله آن‌جا قبض سهم تعيين كننده دارد؛ اما وقتي از باب صرف و سلم نبود قبض دخيل نيست. اين فرش ملك طلق خريدار است مي‌خواهد بردارد و مي‌خواهد برندارد، گفت من مي‌روم يك ساعت ديگر مي‌آيم، خودش مي‌خواست بردارد و برود. برهان مسئله اين است كه اين فرش ملك خريدار است يك، هر ملكي كه تلف شد مالك آن ضامن است دو، هم صغرا و هم كبراي آن درست است. فرمايش مرحوم شيخ اين است كه شما چطور «قبل القبض» اين را پذيرفتيد، منتها «في زمن الخيار» نقد داريد؟ ما همان معنايي كه شما قبل از قبض پذيرفتيد، همان را الآن استصحاب مي‌كنيم.

تحليل حکم شارع به ضمان بايع با عقل سبب تسرّي آن به مشتري

اين تلاش و كوشش اين بزرگان اين است كه كاري نكنند و فتوايي ندهند كه بر خلاف عقل باشد. بله، خيلي از چيزها را عقل نمي‌فهمد و ساكت است؛ اما آن‌جا كه «بيّن الرشد» است و عقل مي‌فهمد و سؤال مي‌كند که بايد به آن پاسخ داد. در خيلي از موارد است كه عقل نمي‌فهمد فقط ساكت محض است و قبول مي‌كند. اما آن‌جا كه حكم عقل را شارع امضا كرده كه مال زيد را عمرو ضامن نيست و هر كسي مال خودش را ضامن است، اين معنايي است كه عقل مي‌فهمد و شارع هم اين را امضا كرده است، بعد حالا دفعتاً بيايد يك حكمي كند بر خلاف اين كه مال زيد كه تلف شد عمرو ضامن باشد، عقل مي‌گويد من را توجيه كنيد. مرحوم شيخ دارد توجيه مي‌كند و مي‌گويد شما اين را پذيرفتيد كه شارع ولي مطلق است؟ مي‌گويد بله، مي‌گويد بپذير كه شارع مقدس حكم مي‌كند به انفساخ اين معامله «آناًما»ي «قبل التلف»؛ وقتي حكم كرد به انفساخ اين معامله، «آناًما»ي «قبل التلف» اين فرش برمي‌گردد ملك فرش فروش مي‌شود؛ وقتي ملك فرش فروش شد صغرا و كبرا هر دو تام است؛ اين فرش ملك فرش فروش است، هر ملكي كه تلف شد مالك آن ضامن است، اين‌جا فرش فروش ضامن است.

پرسش: روايت داريم «الْخَرَاجُ‌ بِالضَّمَان»؟

پاسخ: بله، اين‌جا هم مي‌گويد «الْخَرَاجُ‌ بِالضَّمَان»،[10] اين‌جا هم در صغرا تصرف مي‌كند و عقل قبل از توجيه مرحوم شيخ مي‌گويد «الْخَرَاجُ‌ بِالضَّمَان»؛ يعني هر كسي درآمد دارد خسارت هم به عهده اوست. اگر درآمد اين فرش براي زيد است ضمان اين فرش هم به عهده زيد است که اين درست است، اما درآمد به عهده زيد باشد و خسارت به عهده عمرو باشد، اين را عقل قبول نمي‌كند. فرمايش مرحوم شيخ اين است كه فرمايش شارع اين است كه وقتي معامله منفسخ شد خراج و ضمان كه مقابل هم هستند هر دو برمي‌گردد مال بايع مي‌شود، در «قبل الانفساخ» «الْخَرَاجُ‌ بِالضَّمَان» درست بود، «بعد الانفساخ» «الْخَرَاجُ‌ بِالضَّمَان» درست است، «قبل الانفساخ» درآمدها و خراج‌ها مال مشتري بود ضمان هم مال مشتري است، «بعد الانفساخ» درآمدها مال بايع است و خسارت‌ها هم مال بايع است.

پرسش: ملکيت مشتري قبل از قبض مستقر نشده است.

پاسخ: فرق نمي‌كند، ملكيت مستقره لازم نيست. او مي‌تواند بفروشد، مي‌تواند وقف كند، جميع انحاي تصرف بر او ممكن است، اگر مُرد به ورثه مي‌رسد، مگر اينكه فسخ كند. يك وقت ما مي‌گوييم ملك طلق نيست مثل وقف، بله اين پابند دارد، نمي‌شود اين را فروخت، نمي‌شود اين را به ديگري منتقل كرد، اما يك وقتي مي‌گوييم اين آزاد است، شما آزاديد كه مي‌توانيد اين را رها كنيد يا باز كنيد وگرنه او پايش بسته نيست، يك وقت ملك پايش بسته است مثل وقف که اين مال وقف گير است، طلق نيست، يك مالي است مرهون، مقيّد و مداربسته که نمي‌شود اين را تكان داد، يك وقت است كه نه ملك پايش باز است شما مي‌توانيد ببنديد، اگر «ذو الخيار» بتواند ببندد و او را به يك جايي محدود كند ملك بسته نيست؛ بلکه در زمان خيار ملك طلق است، تزلزل آن براي اين است كه مالك مي‌تواند جابجا كند. بنابراين اصرار مرحوم شيخ اين است كه اين را عقلي كند.

پرسش: ..؟پاسخ: بله، فرق نمي‌كند. مگر اينكه نظير شيشه شكسته باشد كه نصف‌پذير نيست؛در مبيع تجزيه‌پذير آن نصفي كه تلف شد را شامل مي‌شود و آن نصفي كه تلف نشد شامل نمي‌شود؛ بعد مسئله خيار تبعض صفقه مطرح است که اين مي‌تواند بگويد من كل را خريدم الآن هم قبول ندارم، من اين دو فرشي كه با هم بود و يكي تلف شد و يكي مانده، من يك جفت فرش مي‌خواستم، حالا که اين يك جفت نيست من خيار تبعض صفقه دارم؛ راه را شارع از هر طرف براي او باز كرده است، مي‌گويد من خيار تبعض صفقه دارم و اين معامله قبول ندارم؛ اين راه ديگري است و موضوعي ديگر و حكمي ديگر است؛ ولي اگر كسي بخواهد راه صحيحه ابن سنان را طي كند بايد آن را معقول و بعد مقبول نمايد. آن‌جاهايي كه عقل نمي‌فهمد سؤال نمي‌كند، آن‌جا كه عقل مي‌فهمد شارع او را توجيه مي‌كند بعد از توجيه او مي‌پذيرد که اصرار مرحوم شيخ بر اين است.

يك نقدي مرحوم آقاي نائيني(رضوان الله تعالي عليه)[11] دارد نسبت به مرحوم شيخ ببينيم آن نقد تام است يا نه؛ ولي اصرار اين بزرگان براي اين است كه اين را مطابق با قاعده كنند، ابن ادريس از دو منظر موفق نشد كه بحث آن گذشت، مرحوم شيخ از اين راه دارد موفق مي‌شود؛ ولي با نقد مرحوم آقاي نائيني و امثال نائيني روبروست.