درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات/ احکام خیار/تلف در زمان خيار_قاعده تلف

بخش پاياني اين مسئله اخير چند مطلب فرعي است كه بايد مطرح شود؛ اصل اين مسئله اين بود كه «كل مبيع تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له»[1] اين قاعده از صحيحه ابن سنان[2] و بعضي از نصوص ديگر استفاده شد و وسعتي در اين قاعده نبود كه همه مبيع‌ها را شامل شود؛ ولي تنقيه مناط يا القاي خصوصيت يا بناي عقلا ايجاب كرد كه از صحيحه ابن سنان اين مطلب را استفاده كنند. تعدّي از مثمن به ثمن هم كار آساني نبود گرچه مرحوم محقق نائيني[3] ادعاي قطع كرد؛ ولي به تعبير سيدنا الاستاد امام(رضوان الله عليه)[4] دعواي قطع برهاني نيست مگر آن مواردي كه ثمن مثل مثمن حيوان باشد مي‌شود تعدّي كرد وگرنه در مطلق ثمن نمي‌شود تعدّي كرد.

پرسش: ؟پاسخ: چون اين قاعده در معاملات تعبد محض نيست، اگر تعبد محض نيست تعدّي از مثمن به ثمن در بعضي موارد كه ارتكاز مردمي همراه است بعيد نيست.

معاوضی بودن ضمان در قاعده تلف زمان خيار

مطلب بعدي آن است كه اين ضمان چه ضماني است؟ در همان طليعه بحث اشاره شد كه ضمان، ضمان معاوضي است نه ضمان يد; «كل مبيع تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له»؛ يعني اگر مشتري كه «ذو‌الخيار» است اين كالا در دست او و در زمان خيار او تلف شد او حق فسخ دارد، اگر فسخ كرده است ثمن را مي‌گيرد و اگر امضا كرده است كه تلف در مال خود اوست.

ديدگاه امام خمينی ره به احتمال ضمان يد در تلف وصف و ناتمامی آن

سيدنا الاستاد(رضوان الله عليه) در آن بحثي كه در جلسه قبل مطرح شد، چون ديدند يك راه حل نيست احتمال دادند كه اين ضمان، ضمان يد باشد نه ضمان معاوضه، البته در خصوص تلف وصف. بيان ذلك اين بود كه گاهي خود مبيع تلف مي‌شود که ضمان معاوضه معنا دارد، گاهي وصف صحت تلف مي‌شود أرش معنا دارد، گاهي برخي از اوصاف‌ هستند كه اگر تلف شوند باعث معيب بودن آن كالا نيست تا سخن از أرش باشد، بگوييم در زمان خيار اگر اين وصف تلف شد بايع ضامن نيست اين بر خلاف صريح صحيحه ابن سنان است، چون در صحيحه ابن سنان آمده است كه اگر «يَحْدُثُ فِيهِ حَدَثٌ» در خود حيوان يا وصفي از حيوان، اين تعدّي از ذات به وصف نيست; بلکه اين تصريح خود صحيحه است به وصف، وصف هم اگر وصف صحت بود أرش، او را همراهي مي‌كند يك امر مالي است، اما وصف اگر از قبيل «قرب الي الشارع» بود يا رو به قبله بودن خانه بود يا آفتاب‌گير بودن آن بود اينها ديگر وصفي نيست كه «يبذل بازائه المال» باشد، اينها در آن ارزش افزوده دخيل‌ هستند نه اينكه جزئي از ثمن به حساب آنها باشد و عيب هم كه نيست تا خيار عيب باشد و أرش او را همراهي كند، ايشان اين‌جا گير كردند و گفتند محتمل است در اين بخش‌ها ما به ضمان يد مراجعه كنيم؛ ولي راه حل همان‌طوري كه در بحث قبل اشاره شده است به ضمان معاوضه برمي‌گردد که غرائز عقلايي هم او را تأييد مي‌كنند و آن ارزش افزوده را حساب مي‌كنند و مي‌گيرند.

ديدگاه محقق حائری ره در تغيير معيار ضمان از تلف و اتلاف، به ضامن و غير آن

مطلب ديگر فرق بين تلف و اتلاف بود. ذوق فقهي داشتن به اين است كه در عبادات انسان برود در متن روايات و در معاملات در متن غرائز و ارتكازات مردمي برود، مرحوم آيت الله اراكي(رضوان الله عليه) تقريرات درس مرحوم آقا شيخ عبد الكريم را نوشته است، اين ذوق نشان مي‌دهد كه انسان در معاملات هم مي‌خواهد عبادي فكر كند، در امضائيات هم مي‌خواهد نظير تعبديات فكر كند. تاكنون فرق بود بين تلف و اتلاف كه اگر تلف بود مشمول اين صحيحه ابن سنان است و اگر اتلاف بود مشمول نيست، چون در روايت دارد «أَوْ يَحْدُثُ فِيهِ حَدَثٌ». ايشان فرمودند كه معيار تلف و اتلاف نيست، برخي از اتلاف‌ها در حكم تلف است، معيار آن است كه اگر اتلافي باشد كه ضامن داشته باشد با تلف فرق مي‌كند; اما اگر اتلافي باشد كه ضامن نداشته باشد حكم تلف را دارد. پس معيار، ضامن داشتن و ضامن نداشتن است نه فرق بين تلف و اتلاف; بعد مثال مي‌زنند و مي‌گويند اگر گرگي گوسفندي را دريد اين اتلاف است اين ديگر تلف نيست، در چنين موردي با اينكه اتلاف هست ضررش را برابر صحيحه بايع بايد متحمل شود «كل مبيع تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له» اين با اينكه اتلاف است و تلف نيست، چون ضامن ندارد خسارت آن را بايع بايد بپردازد، اين خلاصه فرمايش مرحوم آيت الله اراكي(رضوان الله عليه) که تقريرات درس مرحوم آقا شيخ(رضوان الله عليهما) است.

ناتمامی ديدگاه محقق حائری ره به دليل خلط مباحث معاملی با عبادی

انسان اگر معاملي حرف مي‌زند ديگر نبايد عبادي فكر كند، تمام تلاش يك فقيه بايد در بحث عبادات اين باشد كه برود در عمق روايات ببيند تعبد محورش كجاست، چون آن‌جا جاي تعبد است، اما در معاملات بايد در عمق غرائز و ارتكازات مردمي برود. در معاملات بخشي از تعبديات راه دارد نظير خيار مجلس و امثال ذلك؛ ولي غالب اين معاملات قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هست، بعد از اسلام در حوزه مسلمين هست، در حوزه غير مسلمين هست؛ معلوم مي‌شود عقلي كه ذات اقدس «اله» به عنوان چراغ دروني روشن كرده است يك حجت شرعي است كه اين بخش از بايد و نبايد را تأمين مي‌كند و نقل هم همين را تأييد مي‌كند. بناي عقلا، ارتكازات مردمي، غرائز عرفي اين است كه بين سيل و زلزله از يك سو و دريدن گرگ از سوي ديگر فرق نمي‌گذارند، نمي‌گويند آن اتلاف است و اين تلف است و آن‌جا چون ضامن ندارد مثل تلف است و معيار ضامن داشتن و ضامن نداشتن است اين را تلف مي‌دانند. اين گوسفند بيفتد بميرد تلف است، سيل او را ببرد ـ سيل هم فاعل است و اتلاف است ـ زلزله بيايد اينها اتلاف است و گرگ هم اين را بِدَرَد اين هم اتلاف است. بنابراين معيار همان تلف و اتلاف است «لدي‌العرف»; منتها عرف اين اتلاف را تلف مي‌بيند، نه اينكه معيار آن‌ باشد در جايي كه ضامن هست مشتري مي‌تواند به او مراجعه كند يا كه ضامن ندارد بايد به بايع مراجعه كند اين معيار نيست.

تقويت ديدگاه صاحب عروه ره در معيار بودن عرف در تشخيص تلف از اتلاف

اما مرحوم آقا سيد محمد كاظم اينكه كتابش به نام عروه سكّه قبولي خورد، البته تنها خودش عروه را ننوشت مرحوم حاج محمد حسين كاشف الغطاء(رضوان الله عليه) كه شاگرد ايشان بود مي‌فرمود چهل پنجاه نفر از شاگردان ايشان در طرح عروه به ايشان كمك مي‌كردند، موضوع‌بندي مي‌كردند، موضوع‌شناسي مي‌كردند، شبهات موضوعي را مرز‌بندي مي‌كردند از اين جهت اين كتاب سكّه قبولي خورد، الآن تقريباً هشتاد نود سال است كه اين كتاب مقبول شد به همين مناسبت است. تقريرات مرحوم آقا سيد محمد كاظم را شما در حاشيه مكاسب مي‌بينيد عروه را هم مي‌بينيد، عروه يك كتاب حوزوي مقبول سكّه‌دار است با آن تقريراتشان خيلي فرق مي‌كند؛ مرحوم آقا سيد محمد كاظم با اين شاگردان روبرو بود. ايشان هم فرمايشي دارند مي‌فرمايند كه گاهي نمي‌گويند معيار ضامن داشتن يا ضامن نداشتن است مي‌فرمايند اينكه در متن مكاسب بين تلف و اتلاف فرق گذاشتند اين حق است، برخي از اتلاف‌ها شبيه تلف است; مثل اينكه سارق مي‌برد يا حاكم متغلّب؛ يعني كسي كه غلبه دارد ﴿قَدْ أَفْلَحَ الْيَوْمَ مَنِ اسْتَعْلَى﴾[5] اين زورگوي طغيانگري است مي‌برد اين اتلاف كرده؛ ولي مشتري نمي‌تواند به او مراجعه كند. اگر كسي سرقت كرد ضامن است، اگر ظالمي بود كه انسان به او دسترسي ندارد ضامن است، بر اساس فرمايش مرحوم آقاي اراكي بايد مشتري حق نداشته باشد به بايع مراجعه كند بايد به او مراجعه كند، صرف ضمان شرعي كافي نيست بايد مشكل مشتري هم حل شود، چون مشکل مشتري قرار است حل شود سرقت با اينكه سارق ضامن است به منزله تلف است، زورگير با اينكه ضامن است به منزله تلف است؛ اين بيان لطيف مرحوم سيد[6] در حاشيه‌شان بر مكاسب است که اين يك چيز قابل قبولي است.

پرسش: آيا به فکر بايع نبايد باشيم؟

پاسخ: به فكر بايع ما نبايد باشيم; براي اينكه صحيحه به فكر بايع نبود، صحيحه به فكر مشتري بود که فرمود: «أَوْ يَحْدُثُ فِيهِ حَدَثٌ» «فهو ممن لا خيار له» اگر بايع «ذو‌الخيار» بود و مشتري «ذو‌الخيار» نبود آن وقت به فكر بايع بوديم نه به فكر مشتري; براي اينكه ما به فكر صحيحه‌ايم، اگر مشتري خيار نداشت بايع خيار داشت بايع رجوع مي‌كند که اين حق را شارع، براي «ذو‌الخيار» قرار داده است. بنابراين معيار آن تلفي است كه عرف او را تلف بداند، برخي از اتلاف‌ها را عرف تلف مي‌داند و نمي‌گويد اين اتلاف است و مشتري بايد به آن ضامن مراجعه كند.

بررسی تفاوت ضمان يد با ضمان معاوضه

مطلب بعدي آن است كه حالا كه بين ضمان يد و ضمان معاوضه فرق گذاشته شد اين نكته پاياني بايد طرح شود كه در ضمان يد آن مال مستقيماً به عهده ضامن مي‌رود و به هيچ وجه كاري به عين ندارد، «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»[7] اين است، «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَ»[8] اگر تلف شود همين است، در ضمان يد؛ يعني اگر كسي مال مردم را تلف كرد مستقيماً اين ضمان متوجه ذمه است به هيچ وجه كاري به عين ندارد؛ ولي اگر ثمن رد و بدل شد و معامله فسخ شد در ضمان معاوضي، ضمان مستقيماً متوجه عين خارجي است; براي اينكه ثمن مورد معامله بود و كاري به ذمه ندارد; مشتري عين پول خودش را مي‌خواهد، عين ثمن خودش را مي‌خواهد و بايع عين كالاي خودش را مي‌خواهد، ذمه هيچ‌كدام مشغول نيست. بله، اگر ثمن كلي بود يا مثمن كلي بود و معامله فسخ شد همان كلي در ذمه درگير است؛ ولي در معاملات رايج وقتي ثمن را دادند و مثمن را گرفتند، مثمن را دادند و ثمن را گرفتند، تمام حرف‌ها بين اين دو عين دور مي‌زند; چون بين اين دو عين دور مي‌زند ضمان معاوضي به اين عين تعلق مي‌گيرد و به هيچ وجه كاري به ذمه ندارد. بله، اگر عين ثمن تلف شد يا عين مثمن تلف شد آن وقت از عين به ذمه مي‌آيد و شبيه ضمان يد مي‌شود; غرض اين است كه در ضمان يد اولاً و «بالاصاله» ضمان متوجه عهده است و كاري به عين ندارد؛ ولي در ضمان معاوضي مستقيماً متوجه عين است، اگر عين تلف شد و از بين رفت ذمه درگير است.

ابهام متن مکاسب در مسئله و تلاش ميرزای نائينی ره برای حل آن

مطلب پاياني اين است كه مكاسب يك كتابي است كه بايد تدريس شود و كتابي كه بايد تدريس شود بايد شفاف و روشن باشد. اين عبارتي كه الآن مرحوم شيخ دارد اين عبارت را مي‌خوانيم مي‌بينيم به هيچ وجه قابل معنا كردن نيست. ديگران مثل مرحوم سيّد و اينها روي همان لطايف و فكري كه خودشان داشتند در آن فضاي آزاد عبارت را معنا كردند و رفتند؛ يعني تعليقه كردند اينها كه شرح نكردند. مرحوم آقاي نائيني در نجف سلطان در بحث معاملات بود كه بعضي از مشايخ ما مي‌گفتند كه وقتي به ما مراجعه مي‌كردند كه از چه كسي تقليد كنيم ما مثلاً مي‌گفتيم در عبادات مرحوم آقا سيد ابو الحسن(رضوان الله عليه) و در معاملات مرحوم آقاي نائيني، از بس مرحوم آقاي نائيني در معاملات قوي بودند. اين تقريرات مرحوم آقاي خوانساري كه نوشتند اين بالأخره تقريرات شفاف و روشني در بحث معاملات است. مرحوم آقاي نائيني به اين فكر افتاد كه اين عبارت مرحوم شيخ چيست؟

الف: صور سه گانه در اتلاف مبيع توسط بايع و ذوالخيار و بيگانه

آن عبارت اين است؛ فرمودند كه «هذا كلّه إذا تلف بآفةٍ سماويّةٍ»[9] در صورتي كه ما مي‌گوييم غير «ذو‌الخيار» ضامن است در صورتي كه تلف، تلف سماوي باشد «و منه حكم الشارع عليه بالاتلاف» مثل حكم به عتق و امثال عتق «و اما اذا كان باتلاف ذي الخيار» اگر تلف نبود و اتلاف بود اين سه تا فرع دارد يا خود «ذي‌الخيار» تلف مي‌كند كه تصرف در حوزه اختيار خودش است و خيار خودش است و اين تصرف مسقط خيار است «و اما اذا كان باتلاف ذي الخيار، سقط به خياره و لزم العقد من جهته» حالا اگر ديگري خيار داشت كه از طرف او همچنان خيار باقي است اين فرع اول، اتلاف سه فرع دارد که فرع اول آن اين است كه خود «ذي‌الخيار» تلف كند «و ان كان باتلاف غير ذي الخيار»؛ يعني بايع كه خيار ندارد اين كالا را تلف كند در اين صورت «لم يبطل خيار صاحبه» خيار مشتري از بين نمي‌رود، چون مشتري كه تصرف نكرده، بلکه بايع كه «ذو‌الخيار» نيست اين كالا را از بين برده است، پس خيار مشتري همچنان باقي است. حالا كه خيار مشتري باقي بود «و يتخير بين امضاء العقد» عقد را امضا مي‌كند وقتي عقد را امضا كرد كالا مال او مي‌شود و ثمن مال مشتري مي‌شود، وقتي كالا مال او شد و فروشنده كالاي او را تلف كرد ديگر ضمان، ضمان يد است که اگر قيمي است قيمت و اگر مثلي است مثل، ديگر ثمن را نبايد برگرداند، چون معامله را امضا كرده و اگر معامله را امضا كرده ثمن براي بايع مي‌شود، مثمن براي مشتري مي‌شود و بايع مال مشتري را تلف كرده ضامن است به ضمان يد; «فتيخير بين امضا العقد و الرجوع بالقيمه» اين يك، اگر قيمي باشد يا مثل اگر مثلي باشد «يتخير بين امضاء العقد» اگر عقد را امضا كرده ضمان، ضمان يد است «و الفسخ»؛ يعني «بين الفسخ» اگر فسخ كرده معامله برمي‌گردد ثمن را بايد ايشان استرداد كند «و رجوع بالثمن» اين فرض دوم و فرع دوم. پس اتلاف گاهي از «ذو‌الخيار» است؛ يعني مشتري گاهي از غير «ذو‌الخيار» است؛ يعني بايع، «و ان كان باتلاف اجنبيٍ» اگر شخص ثالث تلف كرده، «تخيّر ايضاً» بين چه چيزي؟ «بين الامضاء و الفسخ»، اگر شخص ثالثي تلف كرده اين مختار است كه يا معامله را امضا مي‌كند يا فسخ مي‌كند، اگر معامله را امضا كرده است مثمن براي اوست و ثمن براي مشتري، ايشان به متلف مراجعه مي‌كند مثل يا قيمت مي‌گيرد، چون آن متلف مال او را تلف كرده ضمانش هم ضمان يد است، اگر معامله را فسخ كرد به بايع مراجعه مي‌كند و ثمن را مي‌گيرد، آن وقت بايع مراجعه مي‌كند به آن غاصب ثالث كه متلف است مثل يا قيمت را مي‌گيرد.

پرسش: آيا اين‌جا با روايت مخالفت ندارد؟ زيرا روايت فرمود وقتي تلف شد از مال بايع مي‌گيرند.

پاسخ: آخر الآن اتلاف است كه از مسئله روايت بيرون است، فرق بين تلف و اتلاف كه در طليعه مقسم بازگو شد، اين تلف نيست شخص ثالث آمده مال مردم را زده و از بين برده است. پس اگر اتلاف بود يا اتلاف خود «ذي‌الخيار» است كه تصرف است و مسقط خيار يا اتلاف بايع است كه مسقط خيار نيست آن وقت مشتري كه خيار دارد مخيّر بين امضا و فسخ است، اگر امضا كرد كه مثمن مال او مي‌شود و ثمن مال بايع، بايع مال او را تلف كرده قانون «عَلَى الْيَدِ» مي‌گويد تو ضمان يد داري و مثل يا قيمت را بايد بپردازي، اگر فسخ كرد كه ثمن را استرداد مي‌كند بايع مال خودش را تلف كرده است. پس فرع اول روشن كه اتلاف «ذي‌الخيار» است، فرع دوم روشن كه اتلاف بايع است كه غير «ذي‌الخيار» است. اما فرع سوم كه اجنبي آمده و تلف كرده است؛ اجنبي اگر آمده تلف كرده اين كالا يا مال مشتري است يا مال بايع چرا؟ براي اينكه مشتري اگر امضا كرده اين كالا مال اوست، وقتي مشتري خيار دارد امضا كرده ثمن مال بايع مي‌شود مثمن مال مشتري مي‌شود، آن بيگانه مال مشتري را تلف كرده مشتري به بيگانه مراجعه مي‌كند براساس ضمان يد، مثل يا قيمت را مي‌گيرد، اگر فسخ كرده آن بيگانه مال بايع را تلف كرده، نه مال مشتري را; چون وقتي فسخ كرده اين مثمن برمي‌گردد ملك بايع و ثمن برمي‌گردد ملك مشتري، مشتري ثمن را از بايع مي‌گيرد آن وقت بايع به آن بيگانه مراجعه مي‌كند مثل يا قيمت مي‌گيرد تا اين‌جا تمام، اين هم فرع سوم است كه درست است. «و ان كان باتلاف اجنبيٍ تخيّر»، «تخيّر»؛ يعني مشتري «بين الامضاء و العقد».

ب: تبيين ابهام در عبارت «و هل يرجع حينئذ» و مرجع ضمير آن

«و هل يرجع» ـ تمام بحث در اين «هل يرجع» است ـ «و هل يرجع حينئذٍ بالقيمه الي المتلف او الي صاحبه او يتخير وجوهٌ» كه درباره اين سه وجه سخن به ميان مي‌آورد عبارت آخري اين است كه «و هذا اضعف الوجوه» كه پايان عبارت است. اين «يرجع» ظاهرش اين است كه به مشتري برمي‌گردد; چون در تمام موارد «يرجع» و «يتخير» در همه اينها ضمير به مشتري برمي‌گردد. شما بخواهيد بفهميد كه مشتري بين اين سه وجه مخيّر است راه نداريد، مشتري مخيّر است بين چه؟ ببيند «و هل يرجع حينئذٍ»، اين «حينئذٍ»؛ يعني چه وقت؟ اگر فسخ كرد كه فقط به بايع مراجعه مي‌كند و ثمن مي‌گيرد، اگر امضا كرد فقط به متلف مراجعه مي‌كند و مثل يا قيمت مي‌گيرد، بعد مي‌فرمايد: «و هل يرجع حينئذٍ بالقيمه الي المتلف او الي صاحبه او يتخير»، اين ضمير «يرجع» به چه كسي برمي‌گردد؟

راه حل ميرزاي نائينی ره در معنای عبارت با ارجاع ضمير به «مفسوخ عليه»

مرحوم آقاي نائيني[10] مي‌گويد ما مانديم و مانديم و مانديم هيچ چاره نداشتيم يا بگوييم غلط است و قلم، قلم ناسخ است و اشتباه در چاپ است يا ضمير را خودمان بياوريم برگردانيم به «مفسوخٌ عليه» نه به مشتري؛ يعني به بايع برگردانيم. حالا اگر شخص ثالث مالي را تلف كرده در حقيقت مال «ذو‌الخيار» را تلف كرده که «ذو‌الخيار» مراجعه مي‌كند به او مثل و قيمت مي‌گيرد، اگر «ذو‌الخيار» فسخ كرده وقتي فسخ كرده اين «ذو‌الخيار» با آن شخص ثالث كاري ندارد، چون آن شخص ثالث مال او را تلف نكرده، چون «ذو‌الخيار» فسخ كرده مثمن برگشت به ملك بايع، ثمن برگشت به ملك مشتري، اين مشتري ثمن خودش را استرداد مي‌كند و اين مالي كه تلف شده مال بايع است و آن بيگانه مال بايع را تلف كرده که هيچ ارتباطي بين مشتري و بيگانه نيست، بيگانه مي‌گويد من مال شما را كه تلف نكردم، شما چه مي‌گوييد؟ اين حق رجوع به بيگانه ندارد؛ چون براي خود مرحوم شيخ در مسئله روشن بود که در حين نوشتن اين‌طور بود يا به تعبير مرحوم آقاي نائيني اين غلطي است از قلم ناسخ كه اين «هل يرجع»؛ يعني «هل يرجع مفسوخٌ عليه»؛ يعني «هل يرجع البايع». حالا اگر بيگانه اين مثمن را تلف كرده و مشتري هم فسخ كرده مشتري هيچ ارتباطي با بيگانه ندارد; براي اينكه بيگانه مال او را كه تلف نكرده است؛ مشتري به بايع مراجعه مي‌كند، ثمن خودش را استرداد مي‌كند در چنين فضايي آيا بايع مراجعه مي‌كند به مشتري كه مال من در دست تو تلف شد يا مراجعه مي‌كند به آن متلف يا مخيّر بين اينهاست؟ اين يك امر معقولي است.

پرسش: به جاي مفسوخ فاسخ در نظر بگيريم.

پاسخ: عبارت اصلاً فاسخ و مفسوخ ندارد اين «يرجع»؛ يعني به آن «مفسوخٌ عليه»؛ يعني بايع. اگر مشتري فسخ كرد آن بيگانه مال مشتري را تلف نكرد، چون مشتري وقتي فسخ كرد اين مبيع برمي‌گردد ملك بايع مي‌شود، ثمن برمي‌گردد ملك مشتري مي‌شود، مشتري ثمن خودش را استرداد مي‌كند، هيچ ارتباطي بين مشتري و بيگانه نيست تا شما بگوييد كه مشتري بين سه امر مخيّر است يا به بايع مراجعه مي‌كند يا به مُتلف مراجعه مي‌كند يا مختار است به هر كس خواست مراجعه كند، اصلاً كاري با متلف ندارد و متلف مال او را تلف نكرده است; بلکه متلف مال بايع را تلف كرده، آن وقت ايشان تقريباً يك صفحه شواهد مي‌آورند كه اين عبارت الا و لابد بايد به «مفسوخ عليه» برگردد.

قابل توجيه بودن عبارت در صورت اتلاف ثمن

يك راه حل ديگري هم دارد و آن يك فرعي است كه حالا از قلم مرحوم شيخ گذشت و آن فرع اين است كه اگر اتلاف متوجه ثمن شود نه به مثمن; تاكنون بحث در اين بود كه آن بيگانه مثمن را تلف كند، اگر مثمن تلف شد سه فرع دارد يا «ذي‌الخيار» تلف مي‌كند يا بايع تلف مي‌كند يا بيگانه. حالا اگر بيگانه ثمن را تلف كرد نه مثمن را، اين‌جا مي‌شود گفت كه ضمير «يرجع» به خود مشتري برمي‌گردد، چرا؟ چون «ذو‌الخيار» هنوز خيار دارد ثمني كه به بايع داده بود يك ملك لرزاني است که شايد به مشتري برگردد، اگر مشتري فسخ كرد آن ثمن برمي‌گردد به مشتري ديگر، پس يك پاي ثابتي اين مشتري دارد، اگر ثمن را اين شخص بيگانه تلف كرد آيا مشتري مي‌تواند به بايع مراجعه كند و همچنين آيا مي‌تواند به متلف مراجعه كند يا مخيّر بين آنهاست؟ اين‌جا يك راهي است كه ضمير «يرجع» به مشتري برگردد؛ ولي بحث در مثمن بود نه در ثمن، اگر فرض تلف ثمن باشد ظاهر «يرجع» درست است ضمير مي‌تواند به مشتري برگردد.

بيان ذلك اين است که اين ثمن در دست بايع است يك، لرزان است دو، اگر مشتري فسخ كرد اين لرزان را ثابت مي‌كند مي‌رود ثمن را از بايع مي‌گيرد که ديگر كاري به آن متلف ندارد و اگر امضا كرد ثمن چون مال اوست آن بيگانه مال او را تلف كرده اگر امضا كرد كه مال بايع است و اگر فسخ كرد ثمن مال اوست، چون مال اوست بيگانه مال او را تلف كرده؛ لذا مي‌تواند به بيگانه مراجعه كند، اين درست است. اگر فرض در تلف ثمن باشد مشتري مي‌تواند به بايع مراجعه كند و مي‌تواند به متلف مراجعه كند. مي‌تواند به بايع مراجعه كند; براي اينكه اگر فسخ كرده است ثمن بايد برگردد بايع عهده‌دار است و بايد بدهد و چون متلف مال او را در نزد بايع تلف كرده است مي‌تواند به متلف هم مراجعه كند. آيا متعيناً به بايع مراجعه كند يا متعيناً به متلف مراجعه كند يا تخيير وجوه است «وجوهٌ ثلاثه»، اين فرع فرض دارد; لكن خارج از بحث است.

غلط بودن عبارت در بازگشت ضمير به مشتری و اتلاف مبيع

مرحوم آقاي نائيني مي‌فرمايند كه اگر مسئله عكس باشد؛ يعني بحث در اتلاف ثمن باشد اين عبارت قابل توجيه است و اگر ضمير «يرجع» به «مفسوخٌ عليه» برگردد قابل توجيه است، اما اگر ضمير يرجع به مشتري برگردد فرض هم در همين فرض اتلاف مبيع باشد عبارت غلط است به هيچ وجه قابل توجيه نيست.