درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع:خیارات/احکام خیار/عدم سقوط خيار با تلف عين_/

در تبيين سخن مرحوم علامه در قواعد كه فرمود: «لا يسقط الخيار بتلف العين»[1] مطالبي در طي اين چند روز بازگو شد. در بحث قبل تصوير ادلّه و اقسام ادلّه مطرح شد كه دليل يا لبّي است مثل اجماع، سيره عقلا، بناي عقلا و مانند آن و يا لفظي است، لفظي هم يا عنوان خيار در آن اخذ شد يا عنوان رد يا عنوان فسخ که قهراً دليل به چهار قسم تقسيم مي‌شود. تا حدودي آثار هركدام بازگو شد.

لزوم مراجعه به غرائز عقلا به علت حقيقت شرعي نداشتن خيار

اما حالا «و الذي ينبغي ان يقال» كه خاتمه اين بحث است اين خواهد بود كه خيار يك حقيقت شرعيه و متشرعيه ندارد، يك امر حقوقي است كه قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هم در حوزه مسلمين هست و هم در حوزه غير مسلمين كه من اين معامله را انجام مي‌دهم حق فسخ و خيار دارم يك چيزي نيست جزء تأسيسات و ابتكارات شرع باشد؛ يعني جزء ابتكارات نقل باشد، چون آن ادلّه عقلي و غرائز عقلا اگر در راه صحيح إعمال شود آنها هم شرعي است، پس تأسيسي نيست که حقيقت شرعيه و حقيقت متشرعيه داشته باشد، اين‌طور نيست؛ وقتي اين‌طور نشد بايد به غرائز و ارتكازات عقلا مراجعه كرد از يك سو، كيفيت امضاي شريعت را هم بايد در نظر داشت از سوي ديگر، چون اگر چيزي امضايي بود بايد دليل امضا سعه و ضيق آن روشن شود; چون حقيقت شرعيه و متشرعيه ندارد.

حق مالي بودن خيار و تعلق آن به عقد نزد عقلا

خيار پيش عقلا يك حقي است متعلق به عقد گرچه طريق «الي العين» است؛ ولي مصب اين حق، عقد است اولاً و راه آن به ماليت مال در عوضين است نه مال ثانياً؛ يعني مردم در معاملات به دنبال مال هستند اگر يك چيزي تلف شد عوض آن را مي‌خواهند، معلوم مي‌شود محور اصلي معاملات مردم عين نيست كه حالا اگر اين شيء تلف شد مثلاً كسي كالايي را خريد مغبون شد و اين عين در دستش افتاد و شكست بگويد رد شد و رفت، بلكه معامله را فسخ مي‌كند تا به ماليت مال برسد نه به عين مال. بنابراين كه خيار چون حقيقت شرعيه و حقيقت متشرعيه ندارد وقتي به غرائز عقلا مراجعه مي‌شود مي‌بينيم حق است نه حكم، اين يك; متعلق به عقد است نه به مال، دو; اين عقد هر چند طريق است، براي رسيدن به مال، اما طريق «الي الشخص» نيست، طريق «الي العين» نيست، طريق «الي مالية العين» است كه اگر عين موجود بود خود عين را مي‌گيرد و نشد بدلش را مي‌گيرد، آنچه كه در غرائز عقلا هست همين است و چيز ديگري هم نيست. گاهي ممكن است كه استثنائاً يك معامله‌اي محور خود عين باشد؛ نظير يك نسخه خطي؛ نظير يك كالاي عتيقه كسي عتيقه‌فروش نيست كه به دنبال ماليت مال باشد، يك ميراث فرهنگي است، ميراث خانوادگي اوست، نسخه خطي گذشتگان اوست، اين به خود عين وابسته است كه اگر عين تلف شد او به دنبال ماليت و اينها نبود که ممكن است در اين‌گونه از موارد حق فسخ از بين برود. غرض اين است كه خود عين معيار باشد نه ماليت؛ ولي در آن‌گونه از موارد هم «عند الضروره» به ماليت منتقل مي‌شود. پس خيار اين شد؛ «الخيار ما هو؟» خيار حقيقت شرعيه نيست، حقيقت متشرعيه نيست، حق است متعلق به عقد ولو «طريقاً الي العين»; لكن به ماليت عين منشعب مي‌شود نه خصوصيت عين.

امضايي و تأسيسي بودن ضوابط و احکام خيار

مطلب ديگر آن است كه اين حق كه حقيقت شرعيه و متشرعيه ندارد، اما يك مورد خاص دارد، يك احكام مخصوص دارد و اين‌چنين نيست كه در هر معامله‌اي خيار باشد. خيار يك ضابطه خاص دارد؛ آن ضوابط خاص گاهي نقلي است که به اصطلاح شرعي است و گاهي امضايي است؛ آن‌جا كه شرعي باشد كه تأسيسي است؛ نظير خيار مجلس؛ نظير خيار حيوان؛ نظير خيار تأخير اينها را شارع آورده است. در فضاي شريعت مسئله «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»[2] مطرح است وگرنه در فضاي عرف مطرح نيست. در فضاي شريعت خيار حيوان تا سه روز است مطرح است که در فضاي عرف مطرح نيست. در فضاي شريعت خيار تأخير مطرح است که اگر كسي كالايي را خريد ملك او بود و گفت من مي‌روم پول را مي‌آورم تا سه روز پول را نياورد تا سه روز اين شخص بايد صبر كند و حق ندارد به ديگري بفروشد بعد از سه روز خيار دارد؛ يعني بايع خيار دارد، مي‌خواهد به او دهد يا مي‌خواهد به ديگري که اين يك تأسيس شرعي است. پس درست است كه خود خيار «الخيار ما هو» اين حقيقت شرعيه و متشرعيه و مانند آن ندارد، اما اين‌چنين نيست كه رها باشد، بلکه يك جاي مشخصي دارد.

تبيين «شرط الخيار» و «خيار شرط» و سعه و ضيق آن به دست جاعل

در مرحله دوم مي‌رسيم به جاهاي اين خيار، خيار يا شرعي است كه به دليل خاص ثابت مي‌شود؛ نظير همين موارد ياد شده يا به دست و قرار عقلاست كه با شرط انجام مي‌دهند. شرطي كه باعث خيار است اين دو قسم است: يك وقت است «شرط الخيار» است و يك وقت خيار تخلف شرط است؛ خيار تخلف شرط خيلي لساني ندارد، مثل اينكه شرط مي‌كنند كه فلان اتومبيل به آن رنگ باشد يا فلان ميوه به آن وزن باشد يا فلان فرش فلان نقش باشد، اين شرط مي‌كند يك وصفي را که هنگام تخلف آن وصف، آن مشتري خيار دارد، اين خيار تخلف شرط است. يك وقت است «شرط الخيار» است؛ يعني مي‌گويند اين كالا را من مي‌خرم به اين شرط كه من تا سه روز فرصت داشته باشم به كارشناس‌ها نشان دهم آنچه كه شرط شده است خيار است «شرط الخيار»، نه «شرط الوصف». پس يك وقت است كه مي‌گويد اين وصف را بايد داشته باشد حالا چون وصف را نداشت خيار دارد، يك وقت است مي‌گويد من تا سه روز بايد به كارشناس‌ها نشان دهم که اين «شرط الخيار» است. وقتي «شرط الخيار» مطرح شد سعه و ضيق آن به دست خود آن جاعل است كه آيا اين حق به عين تعلق مي‌گيرد يا به عقد تعلق مي‌گيرد; اگر به عقد تعلق گرفت طريق «الي خصوص العين» است يا طريق «الي مالية العين» است، آن‌جا كه «شرط الخيار» باشد و طرفين خيار جعل كنند سعه و ضيق اينها، مصب اينها، ورود و خروج اينها به دست خود جاعل است.

پرسش: فرق شرط و وصف چيست؟

پاسخ: آن را شرط نمي‌كنند، «شرط الوصف» است، وصف را شرط مي‌كنند، شرط مي‌كند كه اين وصف را داشته باشد، شرط مي‌كند كه اين فعل را، خياطت را، حياكت را، كتابت را انجام دهد و شرط مي‌كند كه فلان كار را براي او انجام دهد. اين شرط فعل است يا شرط وصف است يا شرط كار است اين يك نحو است و يك وقتي شرط مي‌كند كه اين كالا اين وصف را داشته باشد اين دو جور. «شرط الوصف» «شرط الفعل» اينها همه يك سنخ‌ هستند; اما «شرط الخيار» سنخ ديگر است. پس اگر خيارات جعلي و عرفي از سنخ «شرط الخيار» باشد جعل خيار است و سعه و ضيق‌ آن و تعيين مصب آن و خروجي و ورودي‌ آن به دست خود جاعلان است، اما اگر خيار تخلف شرط بود او هم مانند خيارات شرعي، داخل در حريم بحث است، آن‌جا ممكن است كه بحث به دست خود جاعل باشد و بگويد الا و لابد من به عين كار دارم كه اگر عين تلف شد ديگر خياري نيست يا تصريح كند كه اگر عينم تلف شود من خيار دارم، چون عقد باقي است، اين سعه و ضيق جعل به دست جاعلان است، اما در مسئله خيار تخلف شرط; نظير خيارهايي كه شارع آورده اينها محور بحث است.

عدم تصريح ادله لفظي بر وجوب ردّ دال بر تعلق خيار به عقد

اقسام چهارگانه در مقام تصوير در بحث قبل گذشت، اما كدام در شريعت آمده و كدام نيامده؟ گوشه‌اي از بحث در مبحث ديروز گذشت كه جريان «وجب البيع» در خيار حيوان و خيار مجلس آمده، اما آنچه كه امروز كه حرف نهايي است طرح مي‌شود اين است كه عنوان خيار در بعضي از نصوص آمده مثل خيار مجلس، مثل خيار حيوان و امثال ذلك آمده و عنوان رد اصلاً نيامده تا ما بگوييم كه عنوان رد ظهور دارد در اينكه خيار حق متعلق به عين است، چرا؟ براي اينكه شما همه اين اقسام چهارده‌گانه خيار را اعم از منصوص و غير منصوص كه بررسي كنيد در هيچ‌كدام از اين اقسام چهارده‌گانه عنوان رد نيست، فقط در مسئله خيار عيب، رد است كه آن‌جا هم «بالاتفاق» اگر كالا تلف شود خيار ساقط است؛ يعني رد ساقط است و أرش مطرح است. در خيار عيب نه تنها تلف; بلكه اگر دگرگوني در عين رخ دهد «حق الرد» ساقط است و متعيّن در أرش است. در خيار عيب دارد كه اگر «حَدَثَ فِيهِ حَادِثَةٌ»[3] يا تلف شود رد ساقط است فقط أرش مي‌ماند، پس عنوان رد در ادلّه خيارات اصلاً نيامده يك، در خصوص خيار عيب آمده دو، آن هم در خيار عيب همه قولي است كه جملگي برآنند كه اگر تلف شود «حق الرد» ساقط است اين سه; بالاتر از تلف يك حادثه‌اي در عين پيش بيايد كه وصفي از اوصاف او را از دستش بگيرد «حق الرد» ساقط است. بنابراين آن‌جايي كه عنوان رد آمده به عنوان نفي است؛ يعني كسي در اين‌جا حق رد ندارد و بالاتر از تلف مسئله «حَدَثَ فِيهِ حَادِثَةٌ» هم مانع از تلف است، پس ما عنوان رد نداريم، بلکه عنوان خيار در همان سه روايت داريم.

شواهد مستفاد از ادله لفظي دال بر تعلق خيار به عقد

آنچه كه تثبيت مي‌كند كه اين خيار حقي است متعلق به عقد نه متعلق به عين، يك گوشه از گوشه‌هايي كه مربوط به اين تأييد است در بحث قبل گذشت ـ در همان خيار مجلسي كه خوانديم ـ آن‌جا روايت پنجم اين بود: «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَيْعُ»[4] بيع؛ يعني عقد، معلوم مي‌شود كه تا خيار هست عقد متزلزل است، وقتي خيار ساقط شد عقد ثابت است، كاري به «معقود عليه» ندارد، كاري به عين ندارد كه اگر عين تلف شد خيار از بين برود و اگر عين باقي است خيار باقي باشد اين‌چنين نيست; بلکه معيار تزلزل عقد و ثبات عقد است، پس معلوم مي‌شود خيار حقي است متعلق به عقد، اين در بحث قبل كه روايت پنجم همان باب اول بود گذشت. در خيار حيوان مشابه اين تعبير آمده كه اگر سه روز گذشت «وجب الشراع»، شراع در برابر بيع است كه مربوط به عقد است؛ يعني «ثبت الشراع». در قسمت‌هاي ديگر مثل بيع خياري و مانند آن آمده که اگر او تأخير كرد «فَلَا بَيْعَ»[5] «فلا بيع»؛ يعني عقد؛ يعني عقدي كه بستند ديگر عقدي در كار نيست، معلوم مي‌شود كه ثبوت و سقوط درباره عقد است، معلوم مي‌شود خيار حقي است متعلق به عقد، نه متعلق به عين. پس اگر خيار تأسيسي بود چه اينكه هست، مستفاد از نصوص خيار اين است كه خيار حقي است متعلق به عقد.

ناتمامي نقد محقق انصاري ره بر اصحاب در تعريف خيار به « ملک فسخ العقد»

از اين‌جا نقد مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) نسبت به كلمات اصحاب معلوم مي‌شود وارد نيست؛ مرحوم شيخ اول فرمودند كه آنچه كه در كلمات فقها(رضوان الله عليهم) هست اين است كه خيار «ملك فسخ العقد»[6] است، بعد فرمود اين اصطلاح متأخرين است دليل نيست بر اينكه مراد از روايات همين باشد; زيرا در روايات كه وارد نشده است. نقدي كه مرحوم آقاي نائيني[7] و امثال آقاي نائيني نسبت به مرحوم شيخ دارند اين است كه اين علما اصطلاح جديدي ندارند. عصاره فرمايش علما برداشت از همين نصوص است يك، چه اينكه قدما هم همين تعبير را دارند دو، قدمايي كه به اصل صدور اين روايات نزديك‌اند آنها هم خيار را «ملك فسخ العقد» دانستند. بنابراين اين اصطلاح خاص در برابر دليل شرعي نيست; براي اينكه مستفاد از نصوص همين است، شواهد هم همين را تأييد مي‌كند و قدما هم همين را مي‌گفتند، پس چيز بيگانه‌اي نيست، پس خيار «ملك فسخ العقد» است. ما دو چيز نداريم كه خيار دو حقيقت داشته باشد و يك حقيقت آن بنا بر مبنايي «ملك فسخ العقد» باشد و يك حقيقت‌ آن بر مبناي ديگران حق «رد العين» باشد كه مثلاً ما دو چيز داشته باشيم، دو چيز نيست، همان «ملك فسخ العقد» است براي رسيدن به عين و اين‌چنين نيست كه يك حق جداگانه‌اي باشد و به عين تعلق گرفته باشد.

ناتمامي نقض دليل با تصريح ادله لفظي بر جواز ردّ در عقود جايز

مطلب بعدي آن است كه اگر در بعضي از ادلّه ثابت شده باشد كه اين‌جا طرفين يا «احد الطرفين» مي‌توانند عين را رد و استرداد كنند، اگر يك چنين چيزي وارد شد و بازگشت‌ آن به اين نبود كه حق فسخ دارد و مي‌تواند عقد را به هم بزند و مستقيماً به خود عين توجه كرد آن ديگر رد حقي نيست، بلکه رد حكمي است. اوايل در طليعه بحث خيارات آن‌جا مشخص فرمودند كه رد كردن و به هم زدن اين دو گونه است: يك به هم زدن حقي است، يك به هم زدن حكمي؛ به هم زدن حكمي در عقود جائزه است، اگر كسي مالي را به ديگري هبه كرد مي‌تواند از او پس بگيرد، هبه اين‌طور است، عاريه اين‌طور است، امانت اين‌طور است، وكالت اين‌طور است اينها عقود جائزه‌ هستند. در عقود جائزه طرف حق دارد كه اين را به هم بزند، اما اين حكم شرعي است نه حق در حقيقت و ما اگر تعبير به حكم كرديم، بايد توجه كنيم كه منظور حكم شارع است به اينكه شما مي‌توانيد اين را به هم بزنيد، يد آن طرف هم يد ضمان نيست؛ مالي را به او داديد حالا شرايطي دارد اگر هبه «ذي رحم» نباشد اگر مثلاً هبه معوضه نباشد بالأخره مي‌شود پس گرفت. اينكه عقد هبه، عقد وكالت، عقد عاريه، عقد وديعه، اينها را مي‌شود به هم زد اين حكم شرعي است نه حق و اين عقد، عقد جائز است نه اينكه اين عقد لازم است و شما يك حقي را متوجه او كرديد و به وسيله اين حق آن عقد را متزلزل كرده باشيد اين‌طور نيست; بلكه اين حكم است كه ما دو جور عقد داريم: يك عقد لازم داريم مثل بيع و يك عقد جائز داريم مثل وكالت، مثل هبه و مانند آن. اين حكم شرعي است نه حق، به دليل اينكه قابل نقل نيست، به دليل اينكه قابل مصالحه نيست، به دليل اينكه قابل فروش نيست، به دليل اينكه قابل ارث نيست، اگر حق باشد بالأخره بايد اين آثار را داشته باشد. حق آن است كه قابل اسقاط باشد، كسي نمي‌تواند بگويد كه من اين مالي كه هبه كرده‌ام آن جواز استرداد را ساقط كردم; زيرا به دست واهب نيست، هبه عقد جائز است و شارع مقدس گفته اين جائز است هر وقت خواستي مي‌تواني پس بگيري، شخص مي‌تواند مال را پس نگيرد، اما نمي‌تواند بگويد اين عقد هبه را كه رجوع به آن جائز است من جواز آن را ساقط كردم، اين به دست شرع است و شارع اين را عقد جائز كرده، شما چه كار مي‌خواهيد كنيد؟ اين جواز قابل اسقاط نيست، پس معلوم مي‌شود حكم شرعي است نه حق، اين جواز قابل مصالحه نيست، اين جواز قابل معامله نيست، اين جواز قابل ارث نيست، معلوم مي‌شود حق نيست و حكم است. اگر در جايي عنوان رد آمده باشد و بازگشت‌ آن به «ملك فسخ العقد» نباشد اين ديگر خيار نيست، اين حكم شرعي است و از بحث رأساً بيرون است.

پرسش: فرمايشي که شما کرديد قسم سوم که جواز حکمي هم باشد اضافه به بيع مي‌شود.

پاسخ: نه، با بيع كه جواز حكمي ندارد، جواز حقي مي‌آيد نه جواز حكمي. اگر يك وقتي يك جايي رد بيايد كه ما نداريم اين حكم است و ما چنين چيزي نداريم و اين را هم هيچ‌كس نگفته كه قابل اسقاط نيست، قابل معامله نيست، قابل مصالحه نيست، قابل ارث نيست اين را كه نمي‌گويند كه مي‌گويند اگر هست اين احكام چهارگانه را داراست معلوم مي‌شود حق است نه حكم، اگر حق است به عقد برمي‌گردد، براي اينكه اين دو سه شواهد كه در روايت دارد كه «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَيْعُ» يا با گذشت سه روز «وَجَبَ الشِّرَاءُ»[8] يا اگر آن شرايط حاصل نشد «فَلَا بَيْعَ» ثبوت و سقوط آنها براساس محور عقد است و معلوم مي‌شود خيار حقي است متوجه به عقد، نه متوجه به عين. بنابراين اگر يك چنين چيزي وارد شده باشد كه وارد نشد، آن رد حكمي است نه رد حقي و رأساً از بحث بيرون است، پس ماييم و اين تحليل روايات.

بررسي استفاده از استصحاب بر فرض نبود اماره بر تعلق خيار به عقد

حالا اگر از امارات نتوانستيم استفاده كنيم كه خيار «ملك فسخ العقد» است و متوجه به عقد است و اين عين تلف شد، مادامي كه عين هست ما يقين داريم خيار هست; حالا وقتي عين تلف شد شك مي‌كنيم كه آيا اين خيار باقي است يا نه; زيرا اگر اين خيار متوجه عقد باشد باقي است، متوجه عين باشد از بين رفته، بنابراين شك عارض مي‌شود. قبل از تلف ما يقين داشتيم كه خيار هست، بعد از تلف شك داريم كه آيا خيار هست يا نه و منشأ شك هم آن است كه اگر متعلق اين حق عقد باشد، چون عقد ثابت است، خيار ثابت است و اگر متعلق اين عقد عين باشد، چون عين از بين رفته خيار از بين رفته; البته اين بعد از اغماض از آن است كه اگر هم متعلق به عين باشد به ماليت عين است نه به خصوصيت عين؛ لذا با تلف عين هم خيار ساقط نمي‌شود، حالا بر فرض كه به خصوص عين باشد كه با تلف عين ساقط شود، چون ما نمي‌دانيم كه متعلقش اين است يا آن؛ لذا شك مي‌كنيم.

تقويت ديدگاه محقق نائيني ره در استفاده از استصحاب بر تعلق خيار به عقد

مرحوم شيخ در استصحاب به صورت جزم سخن نگفت، مرحوم آقا سيد محمد كاظم[9] به صورت جزم سخن نگفت، مرحوم آخوند[10] هم كه در طليعه امر بر استصحاب مرحوم شيخ نقدي داشت كه آن فرد ساقط شد كلي را بخواهيد استصحاب بكنيد مي‌شود مُثْبِت لوازم عقلي; در حالي ‌كه اصل، قدرت اثبات لوازم عقلي را ندارد. اما اين راهي كه مرحوم آقاي نائيني[11] و امثال ايشان طي كردند اين است مي‌فرمايند اشكالي كه مرحوم آقا سيد محمد كاظم و بزرگان ديگر دارند مي‌گويند اين از باب شك در مقتضي است ما نمي‌دانيم كه اين خيار اقتضاي بقا دارد يا ندارد; ايشان فرمودند شك در مقتضي نيست، شك در مقتضي آن است كه بدون هيچ عارضه‌اي ما در قدرت بقاي او شك داريم چراغي است ـ از سابق مثال مي‌زدند ـ يا لامپي است كه دارد روشن مي‌شود يا چراغي است كه افروخته است ما اصلاً نمي‌دانيم روغن آن چقدر است و نفت آن چقدر است، چون نمي‌دانيم روغن آن چقدر است و نفت‌ آن چقدر است الآن شك داريم كه چراغ روشن است يا خاموش شده که اين را شك در مقتضي مي‌گويند، شك در مانع آن است كه اين چراغ روغنش تا صبح براي روشن كردن كافي است، ما نمي‌دانيم يك بادي آمده اين را خاموش كرده يا نه، يك كسي آمده اين را خاموش كرده يا نه، اين شك در رافع شك در مانع و مانند آن است. با شك در مقتضي برخي‌ها مثل مرحوم شيخ و اينها در جريان استصحاب نقدي دارند فرمايش مرحوم آقاي نائيني اين است كه شك در مقتضي نيست. اين خيار حقي است متعلق به عقد هيچ حادثه‌اي اگر پيش نيايد اين همچنان هست حالا افتاد و شكست، اين «شكستن» يك مانعي پيش آمد، يك رافعي پيش آمد، يك دافعي پيش آمد كه ما شك كرديم كه آيا هست يا نه، اگر اين حادثه پيش نمي‌آمد ما شك نداشتيم، خيار يك امري است بقادار و متعلق به عقد، عقد هم باقي است، شك در مقتضي نيست؛ شك در اين است كه آيا اين حادثه‌اي كه پديد آمد جلوي تأثير او را مي‌گيرد و او را خاموش مي‌كند يا نه؟ ما شك در اين داريم، يك وقت است شك داريم در وجود و حدوث رافع، يك وقت شك داريم در رافعيت شيء موجود; يك وقتي ما شك داريم كه اصلاً نسيمي وزيد يا نه؟ يك وقتي شك داريم اين بادي كه آمد چراغ را خاموش كرد يا نه؟ شك در وجود مانع يا مانعيت شيء موجود؛ اين‌جا اين تلف كه پيش آمد يك وقت حالا شك داريم كه تلف شد يا نه؟ يك وقتي نه يقين داريم تلف شد؛ ولي شك داريم كه آيا تلف مانع بقاي خيار است يا نه؟ مي‌گوييم اين خيار ذاتاً اقتضاي بقا داشت، اگر اين تلف نبود كه شما شك نمي‌كرديد پس بازگشت شك شما به شك در رافع و مانع و امثال ذلك است و شك در مقتضي نيست. بنابراين بر فرض دست ما از امارات كوتاه باشد به اصل برسيم جا براي استصحاب هست؛ ولي نوبت به استصحاب نمي‌رسد، امارات «عند التحليل» خيار را ساقط مي‌كند.

حکم به عدم سقوط خيار با تلف عين در نظر نهايي

بنابراين ما دو مبنا داشته باشيم در فقه كه بعضي‌ها بگويند خيار حقي است متعلق به عقد و بعضي بگويند حقي است متعلق به عين، اين‌چنين نيست، «عند التحليل»ي كه مرحوم آقاي نائيني و امثال ايشان دارند اين است كه كلاً خيار حقي است متعلق به عقد; منتها چون اين حق «طريق الي العين» است سخن از رد و استرداد است و توجه هم داشته باشند به اينكه رد و استرداد متوجه به ماليت مال است كه اگر مال تلف شد باز «حق الرد» هست، «حق الاسترداد» هست، چون ماليت كه از بين نمي‌رود، بلکه مال از بين مي‌رود. «فتحصل» كه فرمايش مرحوم علامه در قواعد كه فرمود: «لا يسقط الخيار بتلف العين» اين حق است، آن دو مورد هم كه مرحوم شيخ فرمودند، خود مرحوم شيخ هم قبول دارد كه اينها تخصصاً خارج هستند نه تخصيصاً.