درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع:احکام قبض

فصل نهم در احكام قبض است. مستحضريد كه تاكنون هشت فصل از فصول كتاب شريف بيع گذشت؛

فصل اول مربوط به اين بود كه «البيع ما هو؟»

فصل دوم شرايط متعاقدان چيست؟

فصل سوم شرايط «معقود عليهما» چيست؟ که اين سه فصل مربوط به بيع بود.

فصل چهارم مربوط به خيارات بود.

فصل پنجم مربوط به قاعده شروط بود كه جايش آن‌جا نبود؛ ولي در فصل پنجم قرار گرفت.

فصل ششم مربوط به احكام خيارات بود.

فصل هفتم مربوط به احكام نقد و نسيه بود.

فصل هشتم درباره اصل قبض بود با مسائل مخصوص به خودش.

فصل نهم درباره احكام قبض است.همان‌طور كه خيار دو فصل داشت که يك فصل مربوط به خود خيارات بود و يك فصل مربوط به احكام خيار، مسئله قبض هم اين‌چنين است که يك فصل مربوط به اين است كه قبض چيست؟ آيا قبض واجب است؟ قبض به چه تحقق پيدا مي‌كند؟ و مانند آن، يك فصل هم مربوط به احكام قبض است.

اولين مسئله از مسئله احكام قبض اين بود كه يك حكم تعبدي در مسئله قبض هست؛ قبض در اينكه واجب است و قبض به استيلا برمي‌گردد و آن اقوال يا تعاريف هشتگانه‌اي كه براي قبض ذكر كردند، اينها نه سبب اشتراك لفظي هست و نه سبب اجمال و ابهام، براي اينكه بيان مصداق است، آن مربوط به اين بود كه قبض چيست و قبض واجب است؛ اما اين وجوب قبض هم امر تعبدي نيست، براي اينكه غرائز عقلا اين است و شارع هم همان را امضا كرده است، اما آن حكم تعبدي كه شارع در مسئله قبض دارد اين است كه اگر كسي كالايي را فروخت، مشتري قبل از اينكه اين كالا را قبض بكند اين كالا يعني مبيع ملك طِلق مشتري شد و ثمن را هم مشتري تحويل بايع داد در چنين فضايي اين كالا در منزل بايع يا قفسه مغازه بايع كه بود افتاد و شكست، اين مال مشتري بود كه شكست، مال بايع كه نبود و بايع هم كه اتلاف نكرد؛ اگر اين كالا مال مشتري است و بايع اتلاف نكرد و مال بايع هم نبود، چرا بايع ضامن باشد؟ اين نبوي معروف كه مورد عمل اصحاب است مي‌گويد: «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ».[1]

روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد»[2] كه يك مشكل سندي داشت، اگر آن مشكل سندي حل ‌شود آن هم همين پيام را دارد كه اگر كالايي قبل از قبض تلف شود بايع ضامن است و معروف بين اصحاب هم «وفاقاً للعلامه» اين است كه اين ضمان، ضمان معاوضه است[3] نه ضمان «يد»; گرچه مرحوم شهيد در مسالك[4] و برخي از فقها(رضوان الله عليهم) گفتند اين ضمان، ضمان «يد» است; اما اين‌جا هيچ دليلي بر ضمان يد نيست، براي اينكه نه قاعده «عَلَى الْيَدِ»[5] ‌ هست و نه قاعده «من اتلف مال الغير»[6] هست، بايع هيچ كاري نكرد؛ همان‌طور كه اموال خودش را حفظ كرد اين مال را هم حفظ كرد؛ ولي افتاد و شكست يا زلزله‌اي آمد و همه اينها را ويران كرد، اين‌طور نبود كه بايع اتلاف كرده باشد يا بايع غصب كرده باشد. بنابراين يك حكم تعبدي محض است، وقتي حكم تعبدي محض شد بايد در همان مورد نص اقتصار و اكتفا كرد.

پرسش: در مواری که يک روايت صحيح بخواهد با حدود عقل عقلا مخالفت کند امکان دارد؟

پاسخ: اگر همه عقلا فقهي عمل كردند، معلوم مي‌شود پشتوانه دارد. آن قاعده نبوي كه در طريق ما هم نقل نشده ـ «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ـ مورد عمل اصحاب است. در مسئله حجيّت خبر ملاحظه فرموديد كه آن نظر نهايي نظر سوم است؛ در نظر اول به ما گفتند كه خبر عادل حجّت است، بعد تنزّل كردند كه اگر كسي عادل هم نباشد؛ نظير آن فطحي‌ها و امثال ذلك كه حضرت فرمود: «خُذُوا بِمَا رَوَوْا وَ ذَرُوا مَا رَأَوْا»[7] همين كه شخص موثّق باشد و دروغگو نباشد اين خبرش حجّت است ولو حالا عادل نباشد که در مرحله سوم از اين هم تنزّل كردند و گفتند كه گزارش‌گر لازم نيست عادل باشد يك، گزارش‌گر لازم نيست موثّق باشد دو، زيرا اين گزارش كه مورد وثوق باشد حجّت است ما به خبر «موثوق الصدور» عمل مي‌كنيم نه گزارش‌گر آن عادل يا موثّق باشد. از كجا اين خبر «موثوق الصدور» است؟ مي‌بينيم كه همه بزرگان فقهي كه خود آنها يادمان دادند كه خبر غير موثّق حجّت نيست، همه اينها دارند به اين روايت عمل مي‌كنند، معلوم مي‌شود يك پشتوانه ديگر دارد، خبري كه مورد عمل اصحاب باشد معلوم مي‌شود كه پشتوانه دارد، اگر قرينه حاليه و قرينه مقاليه اين روايت را همراهي كرد و آن قرينه به دست فقها رسيد و به دست ما نرسيد ما به آن عمل مي‌كنيم.

پرسش: موثّق هم باشد بالاخره با آن تعارض می‌کند.

پاسخ: نه ديگر تعارض ندارد، چون مخصّص است. دليل لبّي يا دليل لفظي باشد عام است و اين عام قابل تخصيص است و مطلق قابل تقييد است؛ مي‌گويد در خصوص اين مورد بايع ضامن است که خود عقل مي‌گويد چشم; براي اينكه در مقابل هم و دو متباين نيستند، بلکه يكي خاص است و يكي عام، يكي مطلق است و يكي مقيّد. در چنين فضايي كه نبوي معروف مي‌گويد: «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» بايع ضامن است و ضمان اين‌جا نمي‌تواند ضمان «يد» باشد؛ يعني مثل يا قيمت بپردازد، براي اينكه بايع هيچ كاري نكرده نه «عَلَى الْيَدِ» و نه «من اتلف مال الغير» شامل آن مي‌شود، ضمان معاوضه می‌شود و ضمان معاوضه يعني ثمن را بايد برگرداند. آيا اين معامله از اصل باطل مي‌شود و ثمن را بايد برگرداند که آن هم راه ندارد براي بطلان معامله، زيرا معامله‌اي كه «وقع صحيحاً» چرا باطل شود؟ چون واجد همه اركان صحت بود و دليلي بر بطلان نيست؛ تنها راهي كه هست و عقل آن خفيف‌ترين مئونه را تحمل مي‌كند اين است كه من كشف مي‌كنم كه كسي كه وليّ تمام امور است دستور داد كه اين كالا «آناًما»ي «قبل التلف» منفسخ شود و به ملك بايع بيايد و از ملك بايع تلف شده باشد، آن نبوي معروف اينقدر گويا نيست، روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» خيلي گوياست، براي اينكه در روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» سؤال مي‌كند كه «من مال من؟» از مال كيست؟ حضرت فرمود: «مِنْ مَالِ صَاحِبِ الْمَتَاعِ»؛ يعني «صاحب البيت» است اگر اين مال صاحب «بيت» است؛ يعني از مال بايع است، از مال بايع است يعني چه؟ نفرمود خسارت آن به عهده بايع است، بلکه فرمود اين چيزی كه تلف شد برای بايع بود تلف شد. شما اگر اين را بخواهيد معنا كنيد چاره‌اي نداريد جز اينكه حكم كنيد به انفساخ اين معامله «آناًما»ي «قبل العقد»، اصلاً حجيّت عقل را در اصول براي همين موارد گذاشتند كه اگر عقل حجّت است، عقل كه ـ معاذ الله ـ در برابر وحي حجّت نيست، عقل براي توجيه گفته‌هاي وحي است. پس در اين قسمت وقتي در روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» آمده است كه از مال كيست؟ حضرت فرمود از مال صاحب کالا است و مال او بود که تلف شد؛ مال او بود تلف شد يعني چه؟ اين كالا را كه صاحب بيع فروخت و قبل آن هم شما فرموديد كه «حَتَّی يُقَبِّضَ الْمَتَاعَ وَ يُخْرِجَهُ مِنْ بَيْتِهِ» صاحب مال وقتي كالايي را فروخت بايد از مغازه‌ و خانه‌اش بيرون كند تحويل مشتري دهد و اگر قبل از اقباض و قبل از اخراج اين كالا تلف شد «مِنْ مَالِ صَاحِبِ الْمَتَاعِ»؛ يعني مال همين بايع بود كه تلف شد، اين ظهور روشن دارد بر اينكه از سنخ خسارت نيست كه غرامت ديگري را بدهد، مال او بود و تلف شد، وقتي مال او محسوب مي‌شود كه شارع مقدس حكم كرده باشد به اينكه «آناًما»ي قبل از تلف اين معامله منفسخ مي‌شود که برمي‌گردد به ملك بايع و از ملك بايع تلف مي‌شود؛ پس ضمان، ضمان معاوضه است نه ضمان «يد». حالا اين‌جا اگر روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» مشكل سندي نداشته باشد ما يك كار را بدون الحاق انجام بدهيم، چون يكي از فروعات مسئله اين است كه اگر اين كالا تلف شود «فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»، اما اگر تلف نشود، بلکه تعذّر وصول داشته باشد، گم شده باشد و سرقت شده باشد اين هم حكم تلف است يا نه؟ قاعده اولي اين است كه ملحق به تلف نيست، براي اينكه در خصوص تلف حكم بر خلاف قاعده بود و در حكم خلاف قاعده بايد بر مورد نص اكتفا كرد؛ يعني در خصوص همين نبوي، هرگز تعذّر وصول و مانند آن ملحق به تلف نيست؛ ولي اگر روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» تام باشد اين تلف ندارد، دارد «فَسُرِقَ الْمَتَاعُ»، معلوم مي‌شود كه آن تلف مصداق روشن‌تري است و اگر تعذّر وصول داشته باشد هم با تلف هم‌حكم است؛ ولي چون در روايت «عُقْبَة» يك تأمل سندي هست، لذا آمدند بعداً بحث كردند كه اگر تلف نبود و تعذّر وصول بود آيا ملحق به تلف هست يا نه؟ بعضي گفتند نه، چون حكم بر خلاف قاعده است و بر مورد نص اكتفا مي‌شود و بعضي‌ها آمدند گفتند كه آن تعذّر وصول اگر خيلي شديد باشد و در فضاي عرف ملحق به تلف باشد، بله مثل مالي كه افتاده در دريا و غرق شد که اين به منزله تلف است و تعذّر وصول آن فراوان است؛ اما يك وقتي است كه مالي سرقت شده است، خيلي از مالباخته‌ها هستند كه مالشان را پيدا مي‌كنند، اين آن تعذّر وصولي نيست كه ملحق به تلف و عدم باشد؛ اگر يك سرقتي بود كه ممكن است در آينده اين مال پيدا شود اين ملحق به تلف نيست، اما اگر يك تعذّر وصولي باشد كه محلق به تلف است آن حكم تلف را دارد؛ اين تفاوت اسناد امر به قاعده معروف نبوي و روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» بود.

حالا فروعاتي كه مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) مطرح مي‌كنند اين فروعات تمام شود تا به آن جمع‌بندي نهايي برسيم و ببينيم كه سيدنا الاستاد چه فرمايشي دارند. يكي از فروعات آن اين است كه چه برابر نبوي معروف و چه برابر روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» اگر مشتري قبض كند، ديگر تلف به حساب خود اوست و به عهده بايع نيست؛ حالا اين قبض حتماً بايد كه به اذن بايع باشد يا اگر به اذن بايع نبود بدون اطلاع بايع هم بود و وجه عادي و عرفي نبود وجه خلاف عرف و عادت بود، باز هم كار قبض اساسي را مي‌كند؟ مي‌فرمايند كه معيار قبض است; البته يك ادب اجتماعي لازم است و در بعضي از كارها وارد شدن و كالا را گرفتن لازم است، اما حالا اگر اين كارها را مشتري نكرد، خودسر وارد مغازه شد و آن كالا را گرفت يا خودسر وارد منزل كسي شد و كالاي خودش را گرفت، ممكن است يك معصيتي كار او را همراهي كرده باشد؛ ولي اين قبض است، چرا؟ زيرا در اقباض مبيع به مشتري رضايت شرط نيست؛ رضايت عنصر دوم در اصل تجارت است، فرمود: ﴿لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً﴾ يك، ﴿عَنْ تَراضٍ﴾[8] دو، اگر كسي بخواهد مال ديگري را بگيرد هم بايد معيار تجارت براي آن باشد و هم بايد طرفين راضي باشند، اگر كسي پول مي‌خواهد بدهد؛ ولي او حاضر نيست كالايي را به اين بفروشد، اينكه تجارت نشد، اينکه حلال نشد، اين اكل مال به باطل است؛ ولي اگر تجارت شد؛ يعني هر دو عنصر حاصل شد و ﴿تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾ شد، بعد ديگر رضايت شرط نيست؛ لذا اگر مشتري بدون رضايت بايع كالاي خودش را از مغازه و «بيت» او بگيرد، اگر بعداً تلف شد اين قبض شرعي است که به حساب بايع نمي‌آيد و تمام آثار قبض بر آن بار است، زيرا آنچه كه معيار است قبض مشتري است نه اقباض بايع، اگر در روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» سخن از اقباض دارد، اقباض مقدمه آن قبض است، اساس كار قبض است كه در نبوي معروف آمده و منظور از قبض هم همان‌طوري كه در فصل هشتم گذشت استيلاست؛[9] يعني اين كالا در تحت استيلاي مشتري قرار بگيرد; حالا با رضايت يا بي‌رضايت، چون رضايت بايع شرط نيست. پس اگر خواستيم ما تعذّر وصول را ملحق كنيم اين بستگی به اين دارد كه روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» را تام بدانيم، اگر روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» را تام دانستيم در روايت تلف معيار نيست و سرقت معيار است؛ يعني گم شود، حالا لازم نيست آن گم شدني كه در حد تعذّر وصول باشد همين سرقت متعارف مشمول اين دليل است؛ اگر روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» تام نباشد اگر خواستيم تعذّر وصول را به تلف ملحق كنيم بايد آن تعذّري باشد كه در حكم تلف باشد.

فرع دوم هم اين است كه قبض لازم نيست به اذن بايع باشد، چون ما كه اقباض را برابر روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» معيار قرار نداديم، قبض معيار است و اقباضي كه در روايت عقبه آمده است مقدمه قبض است، رضايت بايع شرط نيست.

پرسش:... ؟پاسخ: كلي «في الذمه» كه تلف و امثال تلف ندارد؛ اينكه در معيار روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» يا نبوي معروف آمده است عين خارجي است كلي «في الذمه» كه تلف ندارد تا ما بگوييم اگر تلف شده «مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» هست يا بايع بايد او را از بيت خودش اخراج كند و اينها؛ همه اينها در فضاي «عين» است، اگر در ذمّه باشد كه جا براي تلف نيست، اگر كالايي از كالاهاي بايع تلف شد كه بايع فكر مي‌كرد آن را تحويل مشتري مي‌دهد ـ اين عبارت مرحوم شيخ دارد كه تشخيص به عهده بايع است؛ يعني ايجاد كلي در ضمن اين شخص اين را تشخيص مي‌گويند و تعيين؛ يعني آن امر مبهم را در عين خارجي متعيّن كند ـ اينها به دست بايع است و اگر سخن از اتلاف و تلف و امثال ذلك است همه به اعيان خارجي برمي‌گردد. پس معلوم مي‌شود قبضي كه هست بايع راضي هم نباشد قبض صادق است; لكن قبض بايد معيار خاص خودش را داشته باشد؛ رضايت بايع در تحقق قبض دخيل نيست، اما قبض بايد معيار خاص خودش را داشته باشد، اگر مكيل و موزون است بايد كيل و وزن شده باشد، اگر كيل و وزن نشده قبض نيست؛ او آمده چيزهايي را از اين «صبره» گندم گرفته، اينكه قبض نيست؛ رضايت بايع دخيل نيست و نشانه آن هم اين است كه اگر تزاحم حقوقي شد؛ يعني مسئله از بحث فقهي گذشت وارد فاز قضايي و حقوقي شد، به وسيله حاكم يا حكم او را وادار مي‌كنند كه بپردازد، پس رضايت او شرط نيست، چون مال مردم را دارد مي‌پردازد؛ اگر مال مردم را دارد مي‌پردازد كه رضايت او شرط نيست، لكن مال مردم يك معياري دارد؛ يك وقت است يك فرشي را گرفته، آن فرش را مي‌برد، اما يك وقت است که يك كالاي مكيل و موزونی است، بي‌كيل و وزن كه نمي‌تواند ببرد، البته اگر كيل و وزن كرد و برد درست است. پس حكم تلف روشن شد، حكم ملحق به تلف روشن شد، حكم قبض اعم از رضايت و عدم رضايت بايع روشن شد؛ حالا حكم اتلاف چيست؟

اتلاف سه فرع روشن دارد: يك وقت است كه خود مشتري تلف مي‌كند، يك وقت است بايع تلف مي‌كند، يك وقت است شخص ثالث تلف مي‌كند؛ اين فروع سه‌گانه را بزرگان مطرح كردند، مرحوم شيخ هم همان‌طور كه ملاحظه فرموديد طرح كرده است.[10] اگر مشتري اين كالا را تلف بكند اين به منزله قبض است، ديگر اين «مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» نيست، چون مشتري مال خودش را تلف كرده است; البته در صورتي كه عالم و عامد باشد، نه به تعبير مرحوم علامه در تذكره[11] و مانند اين كه اگر كسي يك كيلو ميوه به ديگري فروخته بعد ديگري را تعارف كرده آورده در مغازه خودش همان ميوه را دارد تحويل او مي‌دهد كه او بخورد؛ او خورده، اما ميوه خودش را خورده است؛ ولي اينكه نمي‌دانست كه ميوه خودش است، خيال كرده كه فروشنده او را مهمان كرده، اگر اين اتلاف عامداً و عالماً باشد بله به منزله قبض است، اما اگر اين‌چنين باشد كه علم و عمد او را همراهي نكنند اين به منزله قبض نيست. پس اگر مشتري اين كالاي محل بحث را عالماً عامداً تلف كرده اين به منزله قبض است و مشمول «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» نخواهد بود. اگر بايع تلف كرده باشد چه؟ بايع وقتي كه تلف مي‌كند مال مشتري را تلف مي‌كند که اين مي‌تواند مشمول «عَلَى الْيَد» باشد و مي‌تواند مشمول «من اتلف مال الغير» باشد، اين ضمان، ضمان «يد» است و ديگر ضمان معاوضه نيست و اين مشمول نبوي معروف نيست، براي اينكه مال مردم را تلف كرد، اگر مال مردم را تلف كرده ضامن است؛ اگر اين كالا مثلي است مثل و قيمي است قيمت، ديگر ثمن را نبايد برگرداند و هيچ دليلی هم نيست كه اين اطلاق عمدي بايع به منزله تلف قهري باشد اين نيست، آن هم كه در روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» است سخن از سرقت است، آنكه در نبوي معروف است سخن از تلف است، اتلاف را كه هيچ‌كدام شامل نمي‌شود. اگر بايع اين كالا را اتلاف كرده است احتمال به اينكه اين معامله باطل شود وجهي ندارد و احتمال اينكه ضمان، ضمان معاوضه باشد خيلي برهاني نيست، احتمال اينكه ضمان، ضمان «يد» باشد قابل قبول است؛ اما يك راه سومي هم هست و آن راه سوم اين است كه در حوزه ايجاب و قبول كه مشكلي نبود و معامله نصاب صحيح‌ آن واقع شد، الآن كه مشتري كالا را از بايع طلب مي‌كند، مي‌بيند بايع اين كالا را ندارد، اين كالا تلف نشد تا مشمول آن نبوي شود، اتلاف كرد، آيا براساس «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» او ضامن است مثل يا قيمت را يا نه مشتري خيار تعذّر تسليم دارد؟ مشتري كالاي خودش را مي‌خواهد مي‌بيند كه بايع قبلاً فروخته، در ظرفي كه اين بيع محقق مي‌شد قدرت بر تسليم داشت، در ظرف تسليم متعذّر شد که اين مي‌شود خيار تعذّر تسليم، اگر خيار تعذّر تسليم دارد اگر مشتري اين معامله را امضا كرد، اين كالا مال اوست بايع ضامن مي‌شود به ضمان «يد»، چون بايع مال مشتري را تلف كرد، اگر مشتري اين معامله را فسخ كرد بايع ضامن است به ضمان معاوضه و ثمن را بايد برگرداند. مثمن را كه مشتري بدهكار نيست، براي اينكه خود بايع تلف كرد، معامله را مشتري بر اثر خيار تعذّر تسليم فسخ كرد، وقتي فسخ كرد مبيع را بايد برگرداند، مبيع را که خود بايع تلف كرد، ثمن را بايع بايد به مشتري برگرداند. بنابراين يك راه روشني نيست كه ما بگوييم در صورت اتلاف بايع الا و لابد ضمان، ضمان معاوضه است يا ضمان «يد» است، راه روشني نيست؛ موارد ديگري هم كه از همين قبيل باشد در آن احتمال خيار تعذّر تسليم هست. در جريان سرقت اگر ما روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» را پذيرفتيم خود سرقت به منزله تلف است كه بايع ضامن است و ضمان، ضمان معاوضه است، اگر روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» را نپذيرفتيم و دليلي هم نبود كه سرقت را به تلف ملحق كند، حالا اگر مال گم شد يا حادثه ديگري پيدا شد كه او فراموش كرد كه كجا گذاشت در اين‌جا هم اين سه تا احتمال هست: يك احتمال كه اين محلق شود به تلف و ضمان، ضمان معاوضه است؛ يك احتمال به اينكه اگر او كوتاهي كرده ضمان، ضمان يد باشد و اگر كوتاهي نكرده احتمال سوم مطرح است و آن خيار تعذّر تسليم است. مشتري مي‌گويد من اين كالا را از شما خريدم، اگر اين كالا در ظرف عقد «مقدور التسليم» نباشد جدّ بايع متمشي نمي‌شود، در اصل انعقاد اين عقد سخن است و صحت اين عقد محل بحث است که يك چنين عقدي بعيد است صحيح باشد؛ كسي «طير في الهوا» را دارد مي‌فروشد يا «سمك في البحر» را دارد مي‌فروشد، اين «مقدور التسليم» نيست؛ اما يك وقت است نه، «سمك»ي است که گرفته و در كنار اين درياست و در يك حوضچه‌اي كه در كنار درياست آن‌جا قرار داده و در اختيار اوست؛ ولي يك جهشي كرده اين پريده رفته در دريا، اين در ظرف تسليم «مقدور التسليم» نيست، نه در ظرف بيع، اگر در ظرف بيع «مقدور التسليم» نباشد «سمك» در بحر را نمي‌شود فروخت، اصلاً معامله درست نيست، اما اگر يك حوضچه‌اي باشد در كنار دريا كه اين كار را دارند مي‌كنند؛ يعنی از دريا ماهي را گرفته و در اين حوضچه كه در اختيار خودش هست قرار داده و مرتب به مشتري‌ها دارد مي‌فروشد، يكي از اين ماهي‌ها از اين حوضچه كنار دريا با يك پرشي خودش را به دريا رساند، اين در ظرف تسليم «مقدور التسليم» نيست نه در ظرف بيع.

اگر در ظرف بيع «مقدور التسليم» نبود معامله درست نيست، در ظرف تسليم «مقدور التسليم» نبود معامله درست است و يك خيار تعذّر تسليم دارد، چون خيار تعذّر تسليم دارد اگر معامله را امضا كرد اين كالا مال اوست و بايع خسارت اين را بايد بپردازد که اگر مثلي است مثل و قيمي است قيمت و اگر معامله را فسخ كرده است، اين كالا مال خود بايع بود كه به دريا رفت و بايع بايد ثمن مشتري را برگرداند. پس در مسئله تعذّر تسليم اگر روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» معتبر باشد، اين تعذّر تسليم حكم تلف را دارد و اگر معتبر نباشد اگر تعذّر آن در نهايت عدم امكان وصول بود به منزله تلف است «لدي العرف» و اگر نبود خيار تعذّر تسليم مطرح است، چون حكم بر خلاف قاعده است بايد بر مورد نص اقتصار شود. اينها عصاره فرمايشات مرحوم شيخ است، حالا در جمع‌بندي نهايي بايد ببينيم ساير فقها(رضوان الله عليهم) چه فرمودند و بايد بر «والذي ينبغي ان يقال» هم بحث كرد كه چه بايد گفت.