درس خارج فقه آیت الله جوادی
مبحث بیع
94/02/05
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: قرض
بخش پاياني کتاب شريف شرايع[1] در مبحث تجارت، حقيقت قرض بود؛ عقد قرض جزء عقود رسمي اسلامي است چه اينکه در بين غير مسلمان ها هم رواج دارد؛ لکن فرق هاي فراواني بين قرض و دَين است از يک طرف، بين قرض و ساير عقود است از طرف ديگر و يک فرق اساسي هم بين ذمّه و ذهن است از طرف سوم، که ما بايد فرق بين تکوين و اعتبار را هم ملحوظ بداريم و اينکه در حقيقت قرض گذشته از آن بحث هاي مربوط به اصل عقد که لفظ معتبر است يا نه، معاطات کافي است يا نه و مانند آن، آيا قبض شرط است يا نه؟ اگر قبض شرط بود، آيا گذشته از قبض تصرف هم شرط است يا نه؟ اين امور مربوط به تحقيق حقيقت قرض است. بعضي از اين مطالب قبلاً گذشت که بين دَين و قرض کاملاً فرق است؛ قرض عقد است و يکي از علل و اسباب پيدايش دَين،قرض است، وگرنه دَين عقد نيست؛ هرچه که باعث استقرار مال مردم در ذمّه شد اين مي شود دَين. يک وقت است کسي مال ديگري را عمداً يا خطئاًيا شبه عمد،«تَلَف» مي کند، اين مي شود «مديون»؛يک وقت چيزي نسيه مي خرد، مي شود «مديون»؛يک وقت سَلَف فروشي مي کند، مي شود «مديون»؛يک وقت چيزي را مهريه همسر قرار مي دهد، مي شود «مديون»؛يک وقت کسي را اجير مي کند يا خانه اي را اجاره مي کند، مي شود «مديون»؛ در همه موارد سخن از دَين است و در هيچ کدام از اين موارد سخن از قرض نيست. قرض عقد خاص است؛ دَين،استقرار مال است در ذمّه کسي به يکي از علل و اسباب، ولو به صورت اتلاف قهري باشد، پس بين دَين و قرض خيلي فرق است؛ دَين جزء عقود نيست.
مطلب ديگر اينکه بين ذمّه و ذهن فرق است؛ در دَين که يکي از اسباب آن قرض است مال در ذمّه انسان مستقر مي شود؛ذمّهيک امر اعتباري است،يک امر حقيقي نيست که وجود خارجي داشته باشد؛ امّا ذهن حقيقتي استکه وجود خارجي است؛ منتها خارجش همان ظرف نفس و امثال آن است. اصل هستي با خارجيّت همراه است؛ منتها هستي که با خارجيّت همراه است در اثر اينکه درجات گوناگوني دارد، تقسيم مي شود که مي گويند موجود يا ذهنييا خارجي است، وگرنه ذهن جزء حقيقت است و چيزي که در ذهن موجود است موجود حقيقي است، گرچه با علم فرق فراواني دارد؛ ولي ذمّهيک امر اعتباري ويک قرارداد است، گاهي چيزي در ذمّه است و گاهي از ذمّه ساقط مي شود و مانند آن.بيان فرق بين ذمّه و ذهن اين جا لازم نبود و نيست؛ منتها براي اينکه مبادا گاهي بين حقيقت و اعتبار، اشتباهي رخ دهد تذکر اين مطلب بد نبود.
مطلب بعدي که به مناسبت آن مطلب بعدي فرق بين ذمّه و ذهن ذکر شد ـ اين است که آيا دَين مي تواند شخصي باشد يا نه؟ يعنييک موجود شخصي در ذمّه انسان قرار بگيرد،يک شخص معين؟ مثل يک فرش معين،يک ظرف معين که انسان اين را «مديون» باشد يا قرض بگيرد که خود اين شيء مشخصِ شخصي به ذمّه بيايد يا نه؟ در جريان دَين که مي تواند کلي باشد حرفي نيست؛يک امر کلي مي تواند در ذمّه بيايد، وقتي کسي نسيه مي خرد يا «سَلَف» مي فروشد، کلي در ذمّه است، استقرار يک مال کلي در ذمّه معقول است؛ امّا آيا استقرار مال شخصي در ذمّه هممعقول است يا نه؟ برخي از فقها يا شايد خيلي از آنها ـ همه آنها را استقراء نکرديم ـ تصريح مي کنند که ممکن است که شخص به ذمّه بيايد. اين سخن تام نيست که شخص به ذمّهمی آيد؛يک جهت مشترک بين ذمّه و ذهن اين است که چيزي که از متن خارج جدا شد،حتماً کلي است؛ منتها اگر گفتند جزئي است، جزئي اضافي است نه کلي.
بيان مطلب اين است کهتشخّص هر چيزي به هستيآن است، يک شيء وقتي شخص است که موجود خارجي باشد، اگر هستيآن را برداريم و مفهوم آن بماند، اين مفهوم ممکن است با چند وجود يافت شود، مي شود کلي. زيد کلي است حقيقتاً، وقتي وجود خارجي پيدا کرد مي شود شخص، وگرنه اين کلمه «زاء»،«ياء»و «دال» که معناي آن اين است که پسر فلان کس، متولد فلان مکان،يک سلسله مفاهيم است، هر کدام از اين مفاهيم کلي است؛ضم کلي به کلي، مفيد جزئي نخواهد بود، اين مفهوم که مثلاً مفهوم زيد است، پسر عمرو و کذا و کذا هست، با هر وجودييافت شود مي شود زيد، اگر ذات اقدس الهييک وجود «مماثل» اين خلق مي کرد يا خلق کند، اين مفهوم زيد بر او منطبق است، چون تشخّص به وجود است،يک؛ وقتي وجود خارجيِشيء رخت بربست مفهومش ماند، دو؛ اين مفهوم وقتي که در ذهن مستقر است، قابل است که به هر نحوي از انحايي که آن را موجود مي کنند يافت شود، سه؛ پس اين مي شود کلي. ما مفهوم جزئي نداريم، مفهوم فقط کلي است؛ منتها جزئي بودن آن اضافي است که بعضي سِعه آنها بيشتر است و بعضي سِعه آنها کمتر است، انسان را مي گويند کليو زيد را مي گويند جزئي، وگرنه اين تقسيم ـ در کتاب هاي منطق آن جا ملاحظه فرموديد ـ بيان کردند که گفتند:«اَلْمَفْهُومُ اِنِ امْتَنَعَ فَرْضُ صِدْقِهِ عَلی كَثيرينَ فَجُزْئِیُّ وَ اِلاّ فَكُلِّیٌ»[2] آن جا به اين نکته پرداختند که منظور از اين جزئي، جزئي اضافي است، وگرنه هيچ مفهوميجزئي نخواهد بود؛ زيرا هر نحوه هستي که خداي سبحان به او دهد اين موجود مي شود، چون تشخّص هر چيزي به وجود اوست، اگر وجود را از او برداريد و اين مفهوم بماند کلي مي شود. طرح اين مباحث اين جا ضروري و لازم هم نيست؛ لکن چون بعضي از فقها فرمودند ممکن است که يک شيء شخصي مورد دَين باشد، اين تنبّه لازم است که دَين فقط کلي است و ما دَين شخصي نداريم؛تشخّص هر چيزي به همان وجود خارجي اوست. اگر اين ظرف شکست و مثل اين به ذمّه آمد، مي شود کلي؛ منتها جزئي بودنش جزئي اضافي است که قابل صدق بر «کثيرين» است، به هر نحوه وجودي که يافت شود اين ظرف بر آن تطبيق مي شود. پس دَين فقط کلي است و اگر گفتند جزئي، جزئي اضافي است؛ اين هم يک مطلب.
مطلب ديگر اين است که دَين که عقد نيست تا ما بگوييم فرق آن با ساير عقود چيست؛ امّا قرض عقد است. وقتي قرض عقد بود بايد ببينيم که فرق آن با ساير عقود چيست؟ قرض يک عقد تأسيسي نيست،يک عقد امضايي است که قبلاً گذشت، چون قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هست، بعد از اسلام در بين مسلمين هست در بين غير مسلمين هست؛ قرض چيزي نيست که اسلام آورده باشد، بلکه امضايياست؛ البته بعضي از شرايط آن را که مبادا ربوي باشد يا آن مال قرضي چه خصوصيتي داشته باشد، اينها را شارع اضافه فرمود؛ ولي حقيقت قرض يک امر امضايي است؛ خصوصيات آن مال و کيفيت قرض دادن را شارع دخل و تصَرف کرده است. پس قرض امضايي است نه تأسيسي، و عقد است؛ لذا بحث درباره اينکه فرق بين دَين و ساير عقود چيست، اصلاً راه ندارد براي اينکه دَين عقد نيست؛ امّا قرض عقد است، وقتي عقد شد بايد ببينيم که با ساير عقود چه فرقي دارد.
قرض با برخي از عقود فرق جوهري دارد؛ زيرا بعضي از عقود اصلاً مفيد ملکيّت نيستند؛ مثل عقد «عاريه»و عقد «وديعه»،چون اينها عقدند، ايجاب و قبول دارند؛ حالا يا ايجاب و قبول لفظييا ايجاب و قبول فعلي؛يعني معاطات.«عاريه» عقدي است بين «معير» و «مستعير». «وديعه» همچنين است که بين «ودعي» و «مستودع»است، اينها چون مفيد ملکيّت نيستند، فرق جوهري اينها با عقد قرض روشن است. بعضي از عقودند که مفيد ملکيّت هستند؛ ولي با قرض فرق جوهري دارند، زيرا قرض تمليک مجاني و رايگان نيست و آن عقود،مثل «هبه» و «صدقه»،تملّک مجانيهستند؛منتها«صدقه» قصد قربت در آن هست کهيک ايجاب و قبولي مي خواهد ولو فعل، لکن«هبه» اين طور نيست.«هبه» ايجاب و قبول مي خواهد حالا يا قولاً يا فعلاً و قصد قُربت هم در آن شرط نيست. اينها مفيد تمليک هستند؛ امّا «بلاعوض» هستند، چون «صدقه» تمليک «بلاعوض» هست و «هبه»هم تمليک «بلاعوض» است، پس يک فرق اساسي با مسئله عقد قرض دارند. عمده آن تفاوتي است که بين قرض و عقود «معوضه» است، عقودي که در آنها چيزيبا عوض تمليک مي شود؛ مثل بيع، اجاره و ساير عقود ديگر، چه فرق است بين قرض با عقود ديگر؟ در بيع، تمليک مال به مال است، در اجاره هم تمليک منفعت به مال است، بالأخره تمليک است حالا يا «عين»يا منفعت است که در قبالش پول بايد باشد، اين تمليک «مع العوض» است.
چه فرقي بين عقد قرض با عقد بيع و اجاره و مانند آن است؟ فرق اساسي که بين قرض و عقود ديگر است، اين است که در بيع و مانند آن مالي را در برابر مال ديگر قرار مي دهند، حالا يا «عين» با «عين»است يا «عين» با منفعت است و مانند آن، مالي را در برابر مال قرار مي دهند. در اجاره مالي را در قبال منفعت يا منفعتي را در قبال منفعت و مانند آن قرار مي دهند که مي گويند اين کار را انجام بدهيد فلان مبلغ بگيريد،يا اين کار را انجام بدهيد ما هم براي شما فلان کار را انجام مي دهيم،يا منفعت با منفعت يا کار در برابر منفعت است که «عوض و معوض» دو چيزند؛ ولي در قرض «عوض و معوض» دو چيز نيستند، آن «مُقرض» اين مال را به «مُقترض»تمليک مي کند، بعد مي گويد که من همين مال را مي خواهم؛ اين مبلغي که من به شما دادم، همين مبلغ را من مي خواهم، نه اينکه اين مبلغ را به شما تمليک مي کنم به چيز ديگر که تعويض بين دو شيء باشد، مبادله مال به مال باشد، قرض از سنخ مبادله مال به مال نيست، از سنخ مبادله تمليک در برابر تمليک نيست، قرض تمليک مال است به اين شرط که برگردد، تمليک رايگان نيست.پرسش: ... قابل برگشت هست؟پاسخ: بله، مي خواهد بگويد معادل اين را بايد بدهي، نه اينکه من اين را به چيز ديگر تمليک کردم، همين را تمليک کردم و همين را بايد به من بدهي! اگر «عين» آن موجود بود که «عين» را برمي گردانيد، نشد اگر مثلي است که مثل و قيمي است که قيمت آن را برمی گردانيد. يک وقت در متن عقد مي گويد من اين «الف» را در مقابل «باء»تمليک کردم و آن «باء» را شما در مقابل «الف»تمليک مي کني، اين تمليک مال به مال است؛يک وقت است که اين طور نيست، مي گويد اين مال را من به شما دادم رايگان نيست، اين مال را بايد به من پس بدهي.پرسش: اين «عاريه»می شود؟پاسخ: نه، در «عاريه»اصلاً تمليک نيست، اباحه تصَرف است؛يک وقت است که بدون عقد اباحه تصَرف است، اذن در تصَرف است؛ مثل اينکه آدم مهمان کسي شد، او يک ظرف ميوه آورد، تمليک که نکرد، بلکه اباحه تصَرف است؛ در «عاريه» تمليک نيست، اباحه تصَرف است. در جريان قرض تمليک در برابر تمليک نيست و مال در برابر مال نيست، هيچ کدام از اين عناوين راه ندارد، فقط مي گويد من اين مال را به شما قرض دادم شما همين را بايد به من برگرداني، اگر عين آن بود با اينکه الزام نداري و اين ملک شما شد، مي تواني همين را برگردانی، نشد بدل آن را برگرداني؛ اگر مثلي بودمثل آن و قيمي بود قيمت آن، برابر آن شرايطي که جاری کردند. پس يک فرق اساسي بين عقد قرض با همه عقود ياد شده است؛ لذا يک عقد و پيمان جدايي است که احکام خاص خود را دارد.
مطلب بعدي آن است عقد قرض کهيک عقد امضايي است و نه عقد تأسيسي، آيا نظير بيع است که به مجرّد عقد ملکيّت مي آيد يا نظير اجاره است که به مجرّد عقد مي آيد يا نظير بيع معمول و اجاره مصطلح نيست، بلکه نظير بيع صَرف است که در بيع صَرف قبض شرط است؛ بيوع ديگر اين طور نيست، در هيچ بيعي قبض شرط حصول ملکيّت نيست، شرط در مقام وفا مي افتد. قبلاً ملاحظه فرموديد که عقد بيع و مانند آن از عقود لازمه دو مرحله دارند:يک مرحله تمليک و تملّک است و يک مرحله اين است که طرفين متعهدند که ما پاي امضاي خود مي ايستيم. در عقود جائزه يک مرحله است؛يعني تمليک و تملک، مثلاً در «هبه» تمليک است و تملّک؛ امّا معناي آن اين نيست که «واهب» بگويد من پاي امضايم مي ايستم، چون عقد لازم نيست؛ لذا حق رجوع دارد.در مواردي که تمليک و تملّک با حق رجوع همراه است، اين عقدها يک مرحله اي است؛يعني ملک شماست و او هم می گويد اين ملک شماست؛ امّا هيچ کدام نمي گويد ما پاي تعهدمان ايستاده ايم و ملزم هستيم که وفا کنيم؛ امّا بيع و مانند آن که عقد لازم است، اينها دو مرحله اي هستند؛يعنييک مرحله دارد که ﴿أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْع﴾[3] که پيمان بسته مي شود، يک مرحله دارد که ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛[4]يعني پاي امضاي خود بايستيد، اين عقدِ لازم است؛ لذا پس دادن و پس گرفتن يعني«إقاله»، بدون رضاي طرف، مشروع نيست. پس عقد بيع و مانند آن دو مرحله اي است:يک مرحله اصل امضا و يک مرحله هم مربوط به قبض و اقباض است. قبض و اقباض در مرحله وفاي به عقد قرار می گيرد، نه در محدوده خود عقد قرار بگيرد و اگر قبض مي شود؛يعني مال مردم را دارد مي دهد. بايع وقتي دارد کالا را قبض مي دهد؛يعني دارد مال مشتري را تحويل مي دهد.وقتي مشتري ثمن را قبض مي دهد؛يعني مال مردم را دارد به او مي دهد. قبض و اقباض وفاي به عقد است؛ ولي در مسئله بيع صَرف ملاحظه فرموديد که اين از سنخ وفاي به عقد نيست، پرداخت مال مردم به مردم نيست، بلکه متمّم تمليک است،اصلاًملکيّت در عقد صَرفبدون قبضحاصل نمي شود، چرا؟ براي اينکه اگر هيچ کدام از دو طرف قبض نکنند، مي شود بيع «کالي به کالي»؛ اگر يکي قبض کندو ديگري قبض نکند، چون معامله صَرفي است، طلا و نقره است، اينها «مکيل و موزون» هستند،اگر يکي زمان دار باشد و ديگري زمان دار نباشد، شبهه ربا در کار است، از اين جهت باطل است؛ لذا طبق اين جهت و جهات ديگري که در مبحث بيع صَرف مطرح شد، قرض، متمّم ملکيّت طرف است که اگر قبض نشود ملکيّت حاصل نمي شود. قبض در عقود ديگر در مبحث وفا داخل است؛ ولي در جريان بيع صَرف در محدوده تمليک داخل است.
آيا عقد قرض نظير عقود ديگر است که در مرحله وفا قرار بگيرد يا نظير عقد صَرف است که در مرحله تمليک قرار بگيرد؟ گرچه نص خاصي بر اين پيدا نکردند؛ ولي به اجماع تمسک کردند، اين اجماع هم ظاهراً مستند آن بناي عقلاست. همان طوري که اجماع مدرکي گاهي به اين است که در اثر داشتن يک اصل يا داشتن يک روايت، همگان متفقبه آن اصل هستند يا به آن روايت عمل مي کنند، بعد خيال مي شود که مسئله اجماعي است؛ گاهي هم به استناد بناي عقلا همگان به آن عمل مي کنند که خيال مي کنند يک اجماع تعبدي در کار است. انعقاد اجماع تعبدي در معاملات بسيار بعيد است؛ محال نيست، بلکه کم است، مخصوصاً در اين گونه از موارد که قرض يک امر تأسيسي نيست، بلکه امضايي است و در فضاي عقلا که اصل قرض از آن جا گرفته شد، قبض را متمّم ملکيّت مي دانند، نه ناظر به مقام وفا؛ يعني وقتي کالايي را فروختند، هم فروشنده مالک ثمن مي شود و هم خريدار مالک مثمن، بعد از تمام شدن نصاب عقد، فروشنده به خريدار مي گويد که مال مرا بده،يعني وفا کن و خريدار هم به فروشنده مي گويد که مال مرا بده و وفا کن،يعني قرض مربوط به مقام وفاست؛ ولي در جريان عقد همين که لفظ ايجاب و قبول تمام شد ـ چون اگر فعل باشد با اعطا و اخذ همراه است ـ هرگز «مُقترض» به «مُقرض» نمي گويد مال مرا بده، مي گويد آن مال قرضي را بده،يعني قبض در مسئله عقد قرض، وزان قبض در مسئله عقد صَرف را دارد که متمّم ملکيّت اين شيء است، نه اينکه در حوزه وفا قرار بگيرد، چون در حوزه وفا قرار نمي گيرد، بنابراين بدون قبض ملکيّت حاصل نمي شود. نص خاصيهم بر آن اقامه نشده، چرا بدون نص خاصي چنين فتوايي را مي دهند؟ مي گويند اجماعي است، درست است که همه فقها فرمودند؛ ولي منشأ اين اجماع چه چيزی مي تواند باشد؟ منشأ اين اجماع خود همان بناي عقلاست و اصل عقد قرض را هم که ما از آنها گرفتيم، وقتي که غرائز و ارتکازات آنها را تحليل مي کنيم، مي گوييم در تحليل و غرائز و ارتکازات عقلا به خوبي به دست مي آيد که قبض، متمّم ملکيّت در قرض است؛ نظير صَرف که عقدي است که «بذاته» مملّک نيست، تا قبض و اقباض نشود ملکيّت حاصل نمي شود، اين جا هم در مسئله قرض هم همچنين است، تا قبض و اقباض نشود ملکيّت حاصل نمي شود.
بنابراين عقد قرضيک فرق اساسي ديگري هم که با عقود تمليکي دارد، گذشته از اينکه در آن جا تمليک شيء است در برابر شيء است؛ ولي اين جا تمليک يک شيء در برابر شيء نيست، تمليک شيء است که می گويد اين شيء را من به شما دادم، شما همين يا بدل اين را به من برگردان؛ اگر «عين» بود مي تواني«عين» را برگرداني، حتي در صورت وجود «عين» ضرورت ندارد که«عين» را برگرداني، مي تواني بدل آن را برگرداني؛ ولي مي شود «عين» را هم برگرداند؛ بنابراين اين کار را مي کنند.
مطلب ديگر فرق جوهري بين عقد قرض و ساير عقود است که آيا عقد قرض، عقد لازم است يا عقد جايز؟ اگر ما گفتيم اين شخصي که قرض داد، در صورت حفظ «عين»، هر وقت که خواست مي تواند «عين» خود را بگيرد؛ معلوم مي شود؛نظير «هبه» عقد جايز است؛البته از اين جهت نظير «هبه» است، وگرنه فرق جوهري قرض با «هبه» که مشخص شد، در «هبه» عوض نيست و در اين جا عوض هست؛ ولي اگر نتوانستيم بگوييم که در عقد قرض «مُقرض» مي تواند هر وقت که خواست در صورتي که «عين» موجود است برود بگيرد، معلوم مي شود که عقد لازم است. اينکه قرض دهنده هر وقتي که خواست در ظرف وجود «عين» برود «عين» خود را بگيرد، معلوم مي شود که اين عقد جايز است؛ امّا اثبات اين کار آساني نيست؛ عوض رامطالبه کند، اين مربوط به قرارداد است که اگر قرض يک ماهه است، قبل از رسيدن ماه حق مطالبه عوض را ندارد، بعد از رسيدن ماه مي تواند حق خود را مطالبه کند؛ ولي قبل از آن هر وقت «عين» موجود بود، او بتواند برود «عين» را استرداد کند، اين ثابت نشده است، وقتي ثابت نشده اصل ملکيّت را مي شود استصحاب کرد که نتيجه لزوم مي دهد؛ اگر ما شک کرديم و نتوانستيم به﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ تمسک کنيم، با همين استصحاب ملکيّت مي شود ثمره لزوم را به دست آورد.پرسش: اينکه نتواند پس بگيرد از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾يا «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[5] نمی شود اثبات کرد؟پاسخ: چه چيزی شرط کردند؟ پرسش: شرط کردند که مثلاً تا فلان زمان در اختيار من باشد؟ پاسخ: اگر شرط کردند که تا فلان زمان در اختيار من باشد و هر دو هم به اين شرط متعهد شدند؛يعني شرط کردند که شما حق نداري بگيري، بله؛ امّايک وقت شرط اين است که ما تا آن وقت فرصت داشته باشيم که از آن به بعد بدل آن را به شما بدهم، معناي آن اين است که اين قرض مدت دار است، معناي آن اين نيست که اين قرض عقد لازم است؛ امّا اگر شرط کردند که شما حق گرفتن نداري، بله اين با شرط لازم مي شود؛ مثل اينکه عقد لازم با شرط جايز مي شود، عقد جايز هم با شرط لازم مي شود. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، ممکن است از يک طرف جايز و از طرفيهم لازم باشد. در جريان عقد وکالت «بلاعزل» اين شخص نمي تواند «معزول» کند، وگرنه وکيل مي تواند استعفا دهد، مگر اينکه خود وکيل هم تعهد بسپارد که من اين را تا آخر قبول مي کنم؛ اين مي شود که از يک طرف لازم باشد و از طرفي جايز؛ عقود خياري همين طور است. در همه موارد عقود خياري،«ذو الخيار» مي تواند معامله را بر هم مي زند؛ ولي «مَن عليه الخيار»، عقد نسبت به او لازم است، پس يک طرف عقد جايز است،يعني لزوم حقي است،يک طرف عقد لازم است و يک طرف عقد لازم نيست؛ منتها اين لزوم حقي است. در جريان بيع و در مسئله قرض هم «بشرح ايضاً» که لزوم حقي است و مي توانند با خيار عوض کنند. غرض اين است که اگر ثابت شود که «مُقرض» هر وقتي که خواست با حفظ «عين» بتواند آن مال قرضي را استرداد کند، اين عقد نظير «هبه» عقد جايز مي شود؛ امّا اگر نتوانستيم چنين چيزي را اثبات کنيم، اين عقد مي شود عقد لازم. اگر ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ به ما اين پيام را رساند که هر عقدي لازم است «الا ما خرج بالدليل»، اين مي شود لازم است؛ امّا اگر معناي﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اين بود که به هر عقدي «علي ما هو عليه من الشرائط و الاحکام و الخصائص و اللوازم و الملزومات و الملازمات» وفا کنيد،﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نمي گويد هر عقدی لازم است، مي گويد هر عقديرا هر طور که هست وفا کنيد، عقد جايز يک طور وفا مي شود، عقد لازم يک طور وفا مي شود، عقد خيارييک طور وفا مي شود، عقد غير خيارييک طور وفا مي شود. اگر معناي﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾اين بود که بر شما واجب است که به هر عقدي وفا کنيد «الا ما خرج بالدليل»؛ اصل عقد لازم مي شد. امّا اگر معناي﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾اين است که به هر عقدي «علي ما هو عليه» بايد وفا کرد که اگر عقد لازم بود، لازم؛ جايز بود، جايز؛ لازم بود «من جهة» و جايز بود «من جهة»؛ از جهتي لازم بود و از جهتي جايز؛ مثل اينکه کسي خيار دارد و کسي خيار ندارد.
بنابراين اگر ما نتوانستيم از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾لزوم ثابت کنيم، استصحاب ملکيّت اين نتيجه را به ما مي دهد؛يعني«مُقرض» اگر مراجعه کرد به مال قرضي و «عين» موجود بود،«مُقترض» مي تواند ندهد، چرا؟ مي گويد قبل از رجوع شما اين کالا مِلک من بود الآن «کماکان»؛ پس رجوع شما بي اثر است، من بايد عوض آن را به شما بدهم، عوض آن را هر وقت شد مي دهم. شخص «مُقترض»بايد عوض اين را دهد، عوض اين نه يعني مال ديگر، بلکه اگر مثلي است مثل و قيمي است قيمت، من اين مالي که از شما گرفتم بايد به همين مبلغ به شما بدهم، نه «عين» مال را؛ حالا «عين» مال موجود است، شما به چه مناسبت مي توانيد بياييد بگيريد؟ اگر از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نتوانستيم لزوم عقد قرض را به دست بياوريم، با استصحاب ملکيّت«مُقترض» نسبت به مال قرضي نتيجه لزوم را مي شود به دست آورد؛يعني«مُقترض» مي گويد قبل از اينکه شما مراجعه کنيد اين مال برای من بود و الآن هم «کماکان»، مشابه همين کاري که مرحوم شيخ انصاريدر اوائل بحث لزوم عقد بيان کردند.[6]
پرسش: ...؟ پاسخ: نه، آن ديگر به مسئله حکم برمي گردد که آيا لازم است يا جايز، وگرنه يقيناً تمليک شده است. ديگر «عاريه» و مانند اينها نيست. يکي از فرق هايي که بين عقد قرض و عقد «هبه» و امثال «هبه» بود، اين بود که بعضي ها تمليک نيست و بعضي ها تمليک هست، اين جا تمليک است؛يعنيواقعاً تمليک کرده و «مُقترض» هم واقعاً مالک شد؛ لذا همه تصَرفاتي که متوقف بر ملک است براي«مُقترض» جايز است، آن جا گفتند:«لَا بَيْعَ إِلَّا فِيمَا تَمْلِك»؛[7]«مُقترض» مي تواند با آن خريد و فروش کند، چون مالک است، پس استصحاب ملکيّت براي«مُقرض» هيچ وجهي ندارد؛ امّا «مُقترض» مي تواند استصحاب ملکيّت کند.پرسش: ...؟ پاسخ: نه اصل ملکيّت را، مي گويد قبل از اينکه اين «مُقرض» مراجعه کند و اين مال را بخواهد بگيرد، اين مال برای منِ «مُقترض» بود، الآن «کماکان»؛ حالا عنوان لزوم ثابت نشود،لکن الآن ملک من است و نتيجه آن اين است که رجوع او بي اثر است. ما که براي عنوان لزوم يا عنوان جواز نخواستيم يک اثر شرعييا اثر ديگر بار کني، ما نمي دانيم که آيا اين «مُقرض» مي تواند با حفظ «عين» مراجعه کند مال را از «مُقترض» بگيرد يا نه؟ شک داريم مي گوييم. قبل از مراجعه «مُقرض» اين مال برای«مُقترض»و وام بگير بود، الآن «کماکان»؛ همان کاري که مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) در اوائل مبحث بيع در مبحث لزوم و جواز و امثال آن به استصحاب ملکيّت مراجعه مي کردند، اينجا هم مي شود همين کار را کرد و «ينتج» نتيجه لزوم را، ما عنوان لزوم را نمي خواهيم تا بگوييم حکم لزوم بر آن بار نمي شود و اثر لزوم بر آن بار مي شود که اصل مثبت است و مانند اينها؛ خير، اين مليکت همچنان باقي است.پرسش: ...؟ پاسخ: بله، آن ديگر وقت «معين» کردن است، مي گويد که اين مال را تا فلان وقت قرض مي دهيم، فلان وقت که شد شما بايد مراجعه کني، نه اينکه هر وقت خواست مراجعه کند بايد مشخص باشد، اين «مُقترض» کي بايد بپردازد؟ نبايد مبهم باشد،بايد «معين» باشد که«مُقترض» اين مال را که گرفته کي بپردازد؟ وقتي که سررسيد شد. البته بر «مُقترض» لازم است که بپردازد، چه اينکه «مُقرض» هم مي تواند مراجعه کند.
اينها خطوط کلي است که فرق بين قرض و دَين را مطرح مي کند، يک؛ هم فرق بين قرض و عقود لازمه را بيان مي کند، دو؛ هم فرق بين قرض و عقود جايزه را مشخص مي کند، سه؛ هم فرق بين قرض و ساير عقود را از جهت اينکه قبض در ساير عقود در آن حوزه وفا داخل است؛ ولي در قرض در حوزه تمليک داخل است روشن مي کند، چهار؛ منتها با اين تفاوت که در مسئله بيع صَرف اگرمسئله ربا، خطر ربا و محذور ربا نبودکه شارع مقدس دخالت کرد و اين حکم را اضافه کرد، در آن جا هم مي گفتيم دليل نداريم بر لزوم قبض در بيع صَرف؛ به چه دليل بگوييم که در بيع درهم و دينار قبض شرط است؟ ممکن است که نسيه اي باشد. شارع فرمود که اگر نسيه اي بود ـ درهم در برابر درهم، دينار در برابر دينار ـ دينار در قبال دينار و درهم در قبال درهم، چون هر دو وزني هستند، يک و «متحد الجنس » هستند، دو؛ اگر يکي نقد باشد ديگري نسيه، «للمدة اثر و ثمن قسط من الثمن»، سه، شبهه ربا پيش مي آيد، چهار؛ لذا هيچ چاره اي در بيع صَرفنيست مگر«قبض في المجلس»؛ امّا در اين جا که چنين محذوري نيست.
لکن اجماعي که ادعا شده است که قبض در مسئله قرض سهم تعيين کننده دارد، فتوا هم بر آن است؛ ما نص خاصي نداريم، بناي عقلا و غرائز عقلا اين است، برداشت فقها هم از غرائز عقلا اين است، آنچه که بناي همه عقلا بود در فضاي فقهي به صورت اجماع فقها درآمده است. بنابراين اين فرق هم روشن ه قبض در عقد قرض، سهم تعيين کننده دارد و قبض در عقد صَرفهم سهم تعيين کننده دارد، فرق اساسي اين است که يکی ره آوردش ره آورد شرع است و يکی ره آوردش بناي عقلاست؛ اين هم مشخص شد.
بخش پاياني کتاب شريف شرايع[1] در مبحث تجارت، حقيقت قرض بود؛ عقد قرض جزء عقود رسمي اسلامي است چه اينکه در بين غير مسلمان ها هم رواج دارد؛ لکن فرق هاي فراواني بين قرض و دَين است از يک طرف، بين قرض و ساير عقود است از طرف ديگر و يک فرق اساسي هم بين ذمّه و ذهن است از طرف سوم، که ما بايد فرق بين تکوين و اعتبار را هم ملحوظ بداريم و اينکه در حقيقت قرض گذشته از آن بحث هاي مربوط به اصل عقد که لفظ معتبر است يا نه، معاطات کافي است يا نه و مانند آن، آيا قبض شرط است يا نه؟ اگر قبض شرط بود، آيا گذشته از قبض تصرف هم شرط است يا نه؟ اين امور مربوط به تحقيق حقيقت قرض است. بعضي از اين مطالب قبلاً گذشت که بين دَين و قرض کاملاً فرق است؛ قرض عقد است و يکي از علل و اسباب پيدايش دَين،قرض است، وگرنه دَين عقد نيست؛ هرچه که باعث استقرار مال مردم در ذمّه شد اين مي شود دَين. يک وقت است کسي مال ديگري را عمداً يا خطئاًيا شبه عمد،«تَلَف» مي کند، اين مي شود «مديون»؛يک وقت چيزي نسيه مي خرد، مي شود «مديون»؛يک وقت سَلَف فروشي مي کند، مي شود «مديون»؛يک وقت چيزي را مهريه همسر قرار مي دهد، مي شود «مديون»؛يک وقت کسي را اجير مي کند يا خانه اي را اجاره مي کند، مي شود «مديون»؛ در همه موارد سخن از دَين است و در هيچ کدام از اين موارد سخن از قرض نيست. قرض عقد خاص است؛ دَين،استقرار مال است در ذمّه کسي به يکي از علل و اسباب، ولو به صورت اتلاف قهري باشد، پس بين دَين و قرض خيلي فرق است؛ دَين جزء عقود نيست.
مطلب ديگر اينکه بين ذمّه و ذهن فرق است؛ در دَين که يکي از اسباب آن قرض است مال در ذمّه انسان مستقر مي شود؛ذمّهيک امر اعتباري است،يک امر حقيقي نيست که وجود خارجي داشته باشد؛ امّا ذهن حقيقتي استکه وجود خارجي است؛ منتها خارجش همان ظرف نفس و امثال آن است. اصل هستي با خارجيّت همراه است؛ منتها هستي که با خارجيّت همراه است در اثر اينکه درجات گوناگوني دارد، تقسيم مي شود که مي گويند موجود يا ذهنييا خارجي است، وگرنه ذهن جزء حقيقت است و چيزي که در ذهن موجود است موجود حقيقي است، گرچه با علم فرق فراواني دارد؛ ولي ذمّهيک امر اعتباري ويک قرارداد است، گاهي چيزي در ذمّه است و گاهي از ذمّه ساقط مي شود و مانند آن.بيان فرق بين ذمّه و ذهن اين جا لازم نبود و نيست؛ منتها براي اينکه مبادا گاهي بين حقيقت و اعتبار، اشتباهي رخ دهد تذکر اين مطلب بد نبود.
مطلب بعدي که به مناسبت آن مطلب بعدي فرق بين ذمّه و ذهن ذکر شد ـ اين است که آيا دَين مي تواند شخصي باشد يا نه؟ يعنييک موجود شخصي در ذمّه انسان قرار بگيرد،يک شخص معين؟ مثل يک فرش معين،يک ظرف معين که انسان اين را «مديون» باشد يا قرض بگيرد که خود اين شيء مشخصِ شخصي به ذمّه بيايد يا نه؟ در جريان دَين که مي تواند کلي باشد حرفي نيست؛يک امر کلي مي تواند در ذمّه بيايد، وقتي کسي نسيه مي خرد يا «سَلَف» مي فروشد، کلي در ذمّه است، استقرار يک مال کلي در ذمّه معقول است؛ امّا آيا استقرار مال شخصي در ذمّه هممعقول است يا نه؟ برخي از فقها يا شايد خيلي از آنها ـ همه آنها را استقراء نکرديم ـ تصريح مي کنند که ممکن است که شخص به ذمّه بيايد. اين سخن تام نيست که شخص به ذمّهمی آيد؛يک جهت مشترک بين ذمّه و ذهن اين است که چيزي که از متن خارج جدا شد،حتماً کلي است؛ منتها اگر گفتند جزئي است، جزئي اضافي است نه کلي.
بيان مطلب اين است کهتشخّص هر چيزي به هستيآن است، يک شيء وقتي شخص است که موجود خارجي باشد، اگر هستيآن را برداريم و مفهوم آن بماند، اين مفهوم ممکن است با چند وجود يافت شود، مي شود کلي. زيد کلي است حقيقتاً، وقتي وجود خارجي پيدا کرد مي شود شخص، وگرنه اين کلمه «زاء»،«ياء»و «دال» که معناي آن اين است که پسر فلان کس، متولد فلان مکان،يک سلسله مفاهيم است، هر کدام از اين مفاهيم کلي است؛ضم کلي به کلي، مفيد جزئي نخواهد بود، اين مفهوم که مثلاً مفهوم زيد است، پسر عمرو و کذا و کذا هست، با هر وجودييافت شود مي شود زيد، اگر ذات اقدس الهييک وجود «مماثل» اين خلق مي کرد يا خلق کند، اين مفهوم زيد بر او منطبق است، چون تشخّص به وجود است،يک؛ وقتي وجود خارجيِشيء رخت بربست مفهومش ماند، دو؛ اين مفهوم وقتي که در ذهن مستقر است، قابل است که به هر نحوي از انحايي که آن را موجود مي کنند يافت شود، سه؛ پس اين مي شود کلي. ما مفهوم جزئي نداريم، مفهوم فقط کلي است؛ منتها جزئي بودن آن اضافي است که بعضي سِعه آنها بيشتر است و بعضي سِعه آنها کمتر است، انسان را مي گويند کليو زيد را مي گويند جزئي، وگرنه اين تقسيم ـ در کتاب هاي منطق آن جا ملاحظه فرموديد ـ بيان کردند که گفتند:«اَلْمَفْهُومُ اِنِ امْتَنَعَ فَرْضُ صِدْقِهِ عَلی كَثيرينَ فَجُزْئِیُّ وَ اِلاّ فَكُلِّیٌ»[2] آن جا به اين نکته پرداختند که منظور از اين جزئي، جزئي اضافي است، وگرنه هيچ مفهوميجزئي نخواهد بود؛ زيرا هر نحوه هستي که خداي سبحان به او دهد اين موجود مي شود، چون تشخّص هر چيزي به وجود اوست، اگر وجود را از او برداريد و اين مفهوم بماند کلي مي شود. طرح اين مباحث اين جا ضروري و لازم هم نيست؛ لکن چون بعضي از فقها فرمودند ممکن است که يک شيء شخصي مورد دَين باشد، اين تنبّه لازم است که دَين فقط کلي است و ما دَين شخصي نداريم؛تشخّص هر چيزي به همان وجود خارجي اوست. اگر اين ظرف شکست و مثل اين به ذمّه آمد، مي شود کلي؛ منتها جزئي بودنش جزئي اضافي است که قابل صدق بر «کثيرين» است، به هر نحوه وجودي که يافت شود اين ظرف بر آن تطبيق مي شود. پس دَين فقط کلي است و اگر گفتند جزئي، جزئي اضافي است؛ اين هم يک مطلب.
مطلب ديگر اين است که دَين که عقد نيست تا ما بگوييم فرق آن با ساير عقود چيست؛ امّا قرض عقد است. وقتي قرض عقد بود بايد ببينيم که فرق آن با ساير عقود چيست؟ قرض يک عقد تأسيسي نيست،يک عقد امضايي است که قبلاً گذشت، چون قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هست، بعد از اسلام در بين مسلمين هست در بين غير مسلمين هست؛ قرض چيزي نيست که اسلام آورده باشد، بلکه امضايياست؛ البته بعضي از شرايط آن را که مبادا ربوي باشد يا آن مال قرضي چه خصوصيتي داشته باشد، اينها را شارع اضافه فرمود؛ ولي حقيقت قرض يک امر امضايي است؛ خصوصيات آن مال و کيفيت قرض دادن را شارع دخل و تصَرف کرده است. پس قرض امضايي است نه تأسيسي، و عقد است؛ لذا بحث درباره اينکه فرق بين دَين و ساير عقود چيست، اصلاً راه ندارد براي اينکه دَين عقد نيست؛ امّا قرض عقد است، وقتي عقد شد بايد ببينيم که با ساير عقود چه فرقي دارد.
قرض با برخي از عقود فرق جوهري دارد؛ زيرا بعضي از عقود اصلاً مفيد ملکيّت نيستند؛ مثل عقد «عاريه»و عقد «وديعه»،چون اينها عقدند، ايجاب و قبول دارند؛ حالا يا ايجاب و قبول لفظييا ايجاب و قبول فعلي؛يعني معاطات.«عاريه» عقدي است بين «معير» و «مستعير». «وديعه» همچنين است که بين «ودعي» و «مستودع»است، اينها چون مفيد ملکيّت نيستند، فرق جوهري اينها با عقد قرض روشن است. بعضي از عقودند که مفيد ملکيّت هستند؛ ولي با قرض فرق جوهري دارند، زيرا قرض تمليک مجاني و رايگان نيست و آن عقود،مثل «هبه» و «صدقه»،تملّک مجانيهستند؛منتها«صدقه» قصد قربت در آن هست کهيک ايجاب و قبولي مي خواهد ولو فعل، لکن«هبه» اين طور نيست.«هبه» ايجاب و قبول مي خواهد حالا يا قولاً يا فعلاً و قصد قُربت هم در آن شرط نيست. اينها مفيد تمليک هستند؛ امّا «بلاعوض» هستند، چون «صدقه» تمليک «بلاعوض» هست و «هبه»هم تمليک «بلاعوض» است، پس يک فرق اساسي با مسئله عقد قرض دارند. عمده آن تفاوتي است که بين قرض و عقود «معوضه» است، عقودي که در آنها چيزيبا عوض تمليک مي شود؛ مثل بيع، اجاره و ساير عقود ديگر، چه فرق است بين قرض با عقود ديگر؟ در بيع، تمليک مال به مال است، در اجاره هم تمليک منفعت به مال است، بالأخره تمليک است حالا يا «عين»يا منفعت است که در قبالش پول بايد باشد، اين تمليک «مع العوض» است.
چه فرقي بين عقد قرض با عقد بيع و اجاره و مانند آن است؟ فرق اساسي که بين قرض و عقود ديگر است، اين است که در بيع و مانند آن مالي را در برابر مال ديگر قرار مي دهند، حالا يا «عين» با «عين»است يا «عين» با منفعت است و مانند آن، مالي را در برابر مال قرار مي دهند. در اجاره مالي را در قبال منفعت يا منفعتي را در قبال منفعت و مانند آن قرار مي دهند که مي گويند اين کار را انجام بدهيد فلان مبلغ بگيريد،يا اين کار را انجام بدهيد ما هم براي شما فلان کار را انجام مي دهيم،يا منفعت با منفعت يا کار در برابر منفعت است که «عوض و معوض» دو چيزند؛ ولي در قرض «عوض و معوض» دو چيز نيستند، آن «مُقرض» اين مال را به «مُقترض»تمليک مي کند، بعد مي گويد که من همين مال را مي خواهم؛ اين مبلغي که من به شما دادم، همين مبلغ را من مي خواهم، نه اينکه اين مبلغ را به شما تمليک مي کنم به چيز ديگر که تعويض بين دو شيء باشد، مبادله مال به مال باشد، قرض از سنخ مبادله مال به مال نيست، از سنخ مبادله تمليک در برابر تمليک نيست، قرض تمليک مال است به اين شرط که برگردد، تمليک رايگان نيست.پرسش: ... قابل برگشت هست؟پاسخ: بله، مي خواهد بگويد معادل اين را بايد بدهي، نه اينکه من اين را به چيز ديگر تمليک کردم، همين را تمليک کردم و همين را بايد به من بدهي! اگر «عين» آن موجود بود که «عين» را برمي گردانيد، نشد اگر مثلي است که مثل و قيمي است که قيمت آن را برمی گردانيد. يک وقت در متن عقد مي گويد من اين «الف» را در مقابل «باء»تمليک کردم و آن «باء» را شما در مقابل «الف»تمليک مي کني، اين تمليک مال به مال است؛يک وقت است که اين طور نيست، مي گويد اين مال را من به شما دادم رايگان نيست، اين مال را بايد به من پس بدهي.پرسش: اين «عاريه»می شود؟پاسخ: نه، در «عاريه»اصلاً تمليک نيست، اباحه تصَرف است؛يک وقت است که بدون عقد اباحه تصَرف است، اذن در تصَرف است؛ مثل اينکه آدم مهمان کسي شد، او يک ظرف ميوه آورد، تمليک که نکرد، بلکه اباحه تصَرف است؛ در «عاريه» تمليک نيست، اباحه تصَرف است. در جريان قرض تمليک در برابر تمليک نيست و مال در برابر مال نيست، هيچ کدام از اين عناوين راه ندارد، فقط مي گويد من اين مال را به شما قرض دادم شما همين را بايد به من برگرداني، اگر عين آن بود با اينکه الزام نداري و اين ملک شما شد، مي تواني همين را برگردانی، نشد بدل آن را برگرداني؛ اگر مثلي بودمثل آن و قيمي بود قيمت آن، برابر آن شرايطي که جاری کردند. پس يک فرق اساسي بين عقد قرض با همه عقود ياد شده است؛ لذا يک عقد و پيمان جدايي است که احکام خاص خود را دارد.
مطلب بعدي آن است عقد قرض کهيک عقد امضايي است و نه عقد تأسيسي، آيا نظير بيع است که به مجرّد عقد ملکيّت مي آيد يا نظير اجاره است که به مجرّد عقد مي آيد يا نظير بيع معمول و اجاره مصطلح نيست، بلکه نظير بيع صَرف است که در بيع صَرف قبض شرط است؛ بيوع ديگر اين طور نيست، در هيچ بيعي قبض شرط حصول ملکيّت نيست، شرط در مقام وفا مي افتد. قبلاً ملاحظه فرموديد که عقد بيع و مانند آن از عقود لازمه دو مرحله دارند:يک مرحله تمليک و تملّک است و يک مرحله اين است که طرفين متعهدند که ما پاي امضاي خود مي ايستيم. در عقود جائزه يک مرحله است؛يعني تمليک و تملک، مثلاً در «هبه» تمليک است و تملّک؛ امّا معناي آن اين نيست که «واهب» بگويد من پاي امضايم مي ايستم، چون عقد لازم نيست؛ لذا حق رجوع دارد.در مواردي که تمليک و تملّک با حق رجوع همراه است، اين عقدها يک مرحله اي است؛يعني ملک شماست و او هم می گويد اين ملک شماست؛ امّا هيچ کدام نمي گويد ما پاي تعهدمان ايستاده ايم و ملزم هستيم که وفا کنيم؛ امّا بيع و مانند آن که عقد لازم است، اينها دو مرحله اي هستند؛يعنييک مرحله دارد که ﴿أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْع﴾[3] که پيمان بسته مي شود، يک مرحله دارد که ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛[4]يعني پاي امضاي خود بايستيد، اين عقدِ لازم است؛ لذا پس دادن و پس گرفتن يعني«إقاله»، بدون رضاي طرف، مشروع نيست. پس عقد بيع و مانند آن دو مرحله اي است:يک مرحله اصل امضا و يک مرحله هم مربوط به قبض و اقباض است. قبض و اقباض در مرحله وفاي به عقد قرار می گيرد، نه در محدوده خود عقد قرار بگيرد و اگر قبض مي شود؛يعني مال مردم را دارد مي دهد. بايع وقتي دارد کالا را قبض مي دهد؛يعني دارد مال مشتري را تحويل مي دهد.وقتي مشتري ثمن را قبض مي دهد؛يعني مال مردم را دارد به او مي دهد. قبض و اقباض وفاي به عقد است؛ ولي در مسئله بيع صَرف ملاحظه فرموديد که اين از سنخ وفاي به عقد نيست، پرداخت مال مردم به مردم نيست، بلکه متمّم تمليک است،اصلاًملکيّت در عقد صَرفبدون قبضحاصل نمي شود، چرا؟ براي اينکه اگر هيچ کدام از دو طرف قبض نکنند، مي شود بيع «کالي به کالي»؛ اگر يکي قبض کندو ديگري قبض نکند، چون معامله صَرفي است، طلا و نقره است، اينها «مکيل و موزون» هستند،اگر يکي زمان دار باشد و ديگري زمان دار نباشد، شبهه ربا در کار است، از اين جهت باطل است؛ لذا طبق اين جهت و جهات ديگري که در مبحث بيع صَرف مطرح شد، قرض، متمّم ملکيّت طرف است که اگر قبض نشود ملکيّت حاصل نمي شود. قبض در عقود ديگر در مبحث وفا داخل است؛ ولي در جريان بيع صَرف در محدوده تمليک داخل است.
آيا عقد قرض نظير عقود ديگر است که در مرحله وفا قرار بگيرد يا نظير عقد صَرف است که در مرحله تمليک قرار بگيرد؟ گرچه نص خاصي بر اين پيدا نکردند؛ ولي به اجماع تمسک کردند، اين اجماع هم ظاهراً مستند آن بناي عقلاست. همان طوري که اجماع مدرکي گاهي به اين است که در اثر داشتن يک اصل يا داشتن يک روايت، همگان متفقبه آن اصل هستند يا به آن روايت عمل مي کنند، بعد خيال مي شود که مسئله اجماعي است؛ گاهي هم به استناد بناي عقلا همگان به آن عمل مي کنند که خيال مي کنند يک اجماع تعبدي در کار است. انعقاد اجماع تعبدي در معاملات بسيار بعيد است؛ محال نيست، بلکه کم است، مخصوصاً در اين گونه از موارد که قرض يک امر تأسيسي نيست، بلکه امضايي است و در فضاي عقلا که اصل قرض از آن جا گرفته شد، قبض را متمّم ملکيّت مي دانند، نه ناظر به مقام وفا؛ يعني وقتي کالايي را فروختند، هم فروشنده مالک ثمن مي شود و هم خريدار مالک مثمن، بعد از تمام شدن نصاب عقد، فروشنده به خريدار مي گويد که مال مرا بده،يعني وفا کن و خريدار هم به فروشنده مي گويد که مال مرا بده و وفا کن،يعني قرض مربوط به مقام وفاست؛ ولي در جريان عقد همين که لفظ ايجاب و قبول تمام شد ـ چون اگر فعل باشد با اعطا و اخذ همراه است ـ هرگز «مُقترض» به «مُقرض» نمي گويد مال مرا بده، مي گويد آن مال قرضي را بده،يعني قبض در مسئله عقد قرض، وزان قبض در مسئله عقد صَرف را دارد که متمّم ملکيّت اين شيء است، نه اينکه در حوزه وفا قرار بگيرد، چون در حوزه وفا قرار نمي گيرد، بنابراين بدون قبض ملکيّت حاصل نمي شود. نص خاصيهم بر آن اقامه نشده، چرا بدون نص خاصي چنين فتوايي را مي دهند؟ مي گويند اجماعي است، درست است که همه فقها فرمودند؛ ولي منشأ اين اجماع چه چيزی مي تواند باشد؟ منشأ اين اجماع خود همان بناي عقلاست و اصل عقد قرض را هم که ما از آنها گرفتيم، وقتي که غرائز و ارتکازات آنها را تحليل مي کنيم، مي گوييم در تحليل و غرائز و ارتکازات عقلا به خوبي به دست مي آيد که قبض، متمّم ملکيّت در قرض است؛ نظير صَرف که عقدي است که «بذاته» مملّک نيست، تا قبض و اقباض نشود ملکيّت حاصل نمي شود، اين جا هم در مسئله قرض هم همچنين است، تا قبض و اقباض نشود ملکيّت حاصل نمي شود.
بنابراين عقد قرضيک فرق اساسي ديگري هم که با عقود تمليکي دارد، گذشته از اينکه در آن جا تمليک شيء است در برابر شيء است؛ ولي اين جا تمليک يک شيء در برابر شيء نيست، تمليک شيء است که می گويد اين شيء را من به شما دادم، شما همين يا بدل اين را به من برگردان؛ اگر «عين» بود مي تواني«عين» را برگرداني، حتي در صورت وجود «عين» ضرورت ندارد که«عين» را برگرداني، مي تواني بدل آن را برگرداني؛ ولي مي شود «عين» را هم برگرداند؛ بنابراين اين کار را مي کنند.
مطلب ديگر فرق جوهري بين عقد قرض و ساير عقود است که آيا عقد قرض، عقد لازم است يا عقد جايز؟ اگر ما گفتيم اين شخصي که قرض داد، در صورت حفظ «عين»، هر وقت که خواست مي تواند «عين» خود را بگيرد؛ معلوم مي شود؛نظير «هبه» عقد جايز است؛البته از اين جهت نظير «هبه» است، وگرنه فرق جوهري قرض با «هبه» که مشخص شد، در «هبه» عوض نيست و در اين جا عوض هست؛ ولي اگر نتوانستيم بگوييم که در عقد قرض «مُقرض» مي تواند هر وقت که خواست در صورتي که «عين» موجود است برود بگيرد، معلوم مي شود که عقد لازم است. اينکه قرض دهنده هر وقتي که خواست در ظرف وجود «عين» برود «عين» خود را بگيرد، معلوم مي شود که اين عقد جايز است؛ امّا اثبات اين کار آساني نيست؛ عوض رامطالبه کند، اين مربوط به قرارداد است که اگر قرض يک ماهه است، قبل از رسيدن ماه حق مطالبه عوض را ندارد، بعد از رسيدن ماه مي تواند حق خود را مطالبه کند؛ ولي قبل از آن هر وقت «عين» موجود بود، او بتواند برود «عين» را استرداد کند، اين ثابت نشده است، وقتي ثابت نشده اصل ملکيّت را مي شود استصحاب کرد که نتيجه لزوم مي دهد؛ اگر ما شک کرديم و نتوانستيم به﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ تمسک کنيم، با همين استصحاب ملکيّت مي شود ثمره لزوم را به دست آورد.پرسش: اينکه نتواند پس بگيرد از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾يا «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[5] نمی شود اثبات کرد؟پاسخ: چه چيزی شرط کردند؟ پرسش: شرط کردند که مثلاً تا فلان زمان در اختيار من باشد؟ پاسخ: اگر شرط کردند که تا فلان زمان در اختيار من باشد و هر دو هم به اين شرط متعهد شدند؛يعني شرط کردند که شما حق نداري بگيري، بله؛ امّايک وقت شرط اين است که ما تا آن وقت فرصت داشته باشيم که از آن به بعد بدل آن را به شما بدهم، معناي آن اين است که اين قرض مدت دار است، معناي آن اين نيست که اين قرض عقد لازم است؛ امّا اگر شرط کردند که شما حق گرفتن نداري، بله اين با شرط لازم مي شود؛ مثل اينکه عقد لازم با شرط جايز مي شود، عقد جايز هم با شرط لازم مي شود. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، ممکن است از يک طرف جايز و از طرفيهم لازم باشد. در جريان عقد وکالت «بلاعزل» اين شخص نمي تواند «معزول» کند، وگرنه وکيل مي تواند استعفا دهد، مگر اينکه خود وکيل هم تعهد بسپارد که من اين را تا آخر قبول مي کنم؛ اين مي شود که از يک طرف لازم باشد و از طرفي جايز؛ عقود خياري همين طور است. در همه موارد عقود خياري،«ذو الخيار» مي تواند معامله را بر هم مي زند؛ ولي «مَن عليه الخيار»، عقد نسبت به او لازم است، پس يک طرف عقد جايز است،يعني لزوم حقي است،يک طرف عقد لازم است و يک طرف عقد لازم نيست؛ منتها اين لزوم حقي است. در جريان بيع و در مسئله قرض هم «بشرح ايضاً» که لزوم حقي است و مي توانند با خيار عوض کنند. غرض اين است که اگر ثابت شود که «مُقرض» هر وقتي که خواست با حفظ «عين» بتواند آن مال قرضي را استرداد کند، اين عقد نظير «هبه» عقد جايز مي شود؛ امّا اگر نتوانستيم چنين چيزي را اثبات کنيم، اين عقد مي شود عقد لازم. اگر ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ به ما اين پيام را رساند که هر عقدي لازم است «الا ما خرج بالدليل»، اين مي شود لازم است؛ امّا اگر معناي﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اين بود که به هر عقدي «علي ما هو عليه من الشرائط و الاحکام و الخصائص و اللوازم و الملزومات و الملازمات» وفا کنيد،﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نمي گويد هر عقدی لازم است، مي گويد هر عقديرا هر طور که هست وفا کنيد، عقد جايز يک طور وفا مي شود، عقد لازم يک طور وفا مي شود، عقد خيارييک طور وفا مي شود، عقد غير خيارييک طور وفا مي شود. اگر معناي﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾اين بود که بر شما واجب است که به هر عقدي وفا کنيد «الا ما خرج بالدليل»؛ اصل عقد لازم مي شد. امّا اگر معناي﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾اين است که به هر عقدي «علي ما هو عليه» بايد وفا کرد که اگر عقد لازم بود، لازم؛ جايز بود، جايز؛ لازم بود «من جهة» و جايز بود «من جهة»؛ از جهتي لازم بود و از جهتي جايز؛ مثل اينکه کسي خيار دارد و کسي خيار ندارد.
بنابراين اگر ما نتوانستيم از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾لزوم ثابت کنيم، استصحاب ملکيّت اين نتيجه را به ما مي دهد؛يعني«مُقرض» اگر مراجعه کرد به مال قرضي و «عين» موجود بود،«مُقترض» مي تواند ندهد، چرا؟ مي گويد قبل از رجوع شما اين کالا مِلک من بود الآن «کماکان»؛ پس رجوع شما بي اثر است، من بايد عوض آن را به شما بدهم، عوض آن را هر وقت شد مي دهم. شخص «مُقترض»بايد عوض اين را دهد، عوض اين نه يعني مال ديگر، بلکه اگر مثلي است مثل و قيمي است قيمت، من اين مالي که از شما گرفتم بايد به همين مبلغ به شما بدهم، نه «عين» مال را؛ حالا «عين» مال موجود است، شما به چه مناسبت مي توانيد بياييد بگيريد؟ اگر از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نتوانستيم لزوم عقد قرض را به دست بياوريم، با استصحاب ملکيّت«مُقترض» نسبت به مال قرضي نتيجه لزوم را مي شود به دست آورد؛يعني«مُقترض» مي گويد قبل از اينکه شما مراجعه کنيد اين مال برای من بود و الآن هم «کماکان»، مشابه همين کاري که مرحوم شيخ انصاريدر اوائل بحث لزوم عقد بيان کردند.[6]
پرسش: ...؟ پاسخ: نه، آن ديگر به مسئله حکم برمي گردد که آيا لازم است يا جايز، وگرنه يقيناً تمليک شده است. ديگر «عاريه» و مانند اينها نيست. يکي از فرق هايي که بين عقد قرض و عقد «هبه» و امثال «هبه» بود، اين بود که بعضي ها تمليک نيست و بعضي ها تمليک هست، اين جا تمليک است؛يعنيواقعاً تمليک کرده و «مُقترض» هم واقعاً مالک شد؛ لذا همه تصَرفاتي که متوقف بر ملک است براي«مُقترض» جايز است، آن جا گفتند:«لَا بَيْعَ إِلَّا فِيمَا تَمْلِك»؛[7]«مُقترض» مي تواند با آن خريد و فروش کند، چون مالک است، پس استصحاب ملکيّت براي«مُقرض» هيچ وجهي ندارد؛ امّا «مُقترض» مي تواند استصحاب ملکيّت کند.پرسش: ...؟ پاسخ: نه اصل ملکيّت را، مي گويد قبل از اينکه اين «مُقرض» مراجعه کند و اين مال را بخواهد بگيرد، اين مال برای منِ «مُقترض» بود، الآن «کماکان»؛ حالا عنوان لزوم ثابت نشود،لکن الآن ملک من است و نتيجه آن اين است که رجوع او بي اثر است. ما که براي عنوان لزوم يا عنوان جواز نخواستيم يک اثر شرعييا اثر ديگر بار کني، ما نمي دانيم که آيا اين «مُقرض» مي تواند با حفظ «عين» مراجعه کند مال را از «مُقترض» بگيرد يا نه؟ شک داريم مي گوييم. قبل از مراجعه «مُقرض» اين مال برای«مُقترض»و وام بگير بود، الآن «کماکان»؛ همان کاري که مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) در اوائل مبحث بيع در مبحث لزوم و جواز و امثال آن به استصحاب ملکيّت مراجعه مي کردند، اينجا هم مي شود همين کار را کرد و «ينتج» نتيجه لزوم را، ما عنوان لزوم را نمي خواهيم تا بگوييم حکم لزوم بر آن بار نمي شود و اثر لزوم بر آن بار مي شود که اصل مثبت است و مانند اينها؛ خير، اين مليکت همچنان باقي است.پرسش: ...؟ پاسخ: بله، آن ديگر وقت «معين» کردن است، مي گويد که اين مال را تا فلان وقت قرض مي دهيم، فلان وقت که شد شما بايد مراجعه کني، نه اينکه هر وقت خواست مراجعه کند بايد مشخص باشد، اين «مُقترض» کي بايد بپردازد؟ نبايد مبهم باشد،بايد «معين» باشد که«مُقترض» اين مال را که گرفته کي بپردازد؟ وقتي که سررسيد شد. البته بر «مُقترض» لازم است که بپردازد، چه اينکه «مُقرض» هم مي تواند مراجعه کند.
اينها خطوط کلي است که فرق بين قرض و دَين را مطرح مي کند، يک؛ هم فرق بين قرض و عقود لازمه را بيان مي کند، دو؛ هم فرق بين قرض و عقود جايزه را مشخص مي کند، سه؛ هم فرق بين قرض و ساير عقود را از جهت اينکه قبض در ساير عقود در آن حوزه وفا داخل است؛ ولي در قرض در حوزه تمليک داخل است روشن مي کند، چهار؛ منتها با اين تفاوت که در مسئله بيع صَرف اگرمسئله ربا، خطر ربا و محذور ربا نبودکه شارع مقدس دخالت کرد و اين حکم را اضافه کرد، در آن جا هم مي گفتيم دليل نداريم بر لزوم قبض در بيع صَرف؛ به چه دليل بگوييم که در بيع درهم و دينار قبض شرط است؟ ممکن است که نسيه اي باشد. شارع فرمود که اگر نسيه اي بود ـ درهم در برابر درهم، دينار در برابر دينار ـ دينار در قبال دينار و درهم در قبال درهم، چون هر دو وزني هستند، يک و «متحد الجنس » هستند، دو؛ اگر يکي نقد باشد ديگري نسيه، «للمدة اثر و ثمن قسط من الثمن»، سه، شبهه ربا پيش مي آيد، چهار؛ لذا هيچ چاره اي در بيع صَرفنيست مگر«قبض في المجلس»؛ امّا در اين جا که چنين محذوري نيست.
لکن اجماعي که ادعا شده است که قبض در مسئله قرض سهم تعيين کننده دارد، فتوا هم بر آن است؛ ما نص خاصي نداريم، بناي عقلا و غرائز عقلا اين است، برداشت فقها هم از غرائز عقلا اين است، آنچه که بناي همه عقلا بود در فضاي فقهي به صورت اجماع فقها درآمده است. بنابراين اين فرق هم روشن ه قبض در عقد قرض، سهم تعيين کننده دارد و قبض در عقد صَرفهم سهم تعيين کننده دارد، فرق اساسي اين است که يکی ره آوردش ره آورد شرع است و يکی ره آوردش بناي عقلاست؛ اين هم مشخص شد.
