موضوع: نکاح

مسئله هفتم از مسايل يازده‌گانه‌اي که مرحوم محقق(رضوان الله عليه) در ذيل فصل سوم مطرح فرمودند اين است: «السابعة لا يجوز نكاح الأمة إلا بإذن مالكها و لو كانت لامرأة في الدائم و المنقطع و قيل يجوز لها أن تتزوّج متعة إذا كانت لامرأة من غير إذنها و الأول أشبه».[1] مرحوم محقق در بحث اوليّاي عقد فرمودند که پنج گروه هستند که وليّ عقد صبي و صبيه يا مانند آن هستند: پدر، جدّ پدري، وصي پدر يا وصي جدّ پدري و همچنين حاکم شرع و مولا نسبت به عبد و أمه.[2] درباره اقسام چهارگانه قسم مهم مطالب را گذراندند، برخي از مطالبي که مربوط به أب و جدّ است در مسايل بعدي ذکر مي‌کنند؛ ولي تاکنون در ضمن اين شش مسئله، ولايت أب و جدّ و امثال آن را بيان فرمودند. در اين مسئله ولايت مولا نسبت به عبد و أمه را دارند ذکر مي‌کنند، گرچه خيلي محل ابتلا نيست؛ ولي آن قواعد عامه سرجايش محفوظ است، چون اصل استرقاق ممکن است به وسيله جنگ‌هايي که رخ مي‌دهد، کسي را که اسير بگيرند وليّ مسلمين ـ امام(سلام الله عليه) ـ چون مخير بين «مَنّ» و «فداء» و «استرقاق» است، او را استرقاق کنند؛ پس اصل آن قطع نشده است؛ آيا نکاح عبد و أمه بايد به اذن مولايشان باشد يا نه؟

تحرير محل بحث اين است، اگر چنانچه مولا مذکّر باشد اين عبد يا أمه متعلق به مرد باشد، چه نکاح اينها منقطع باشد چه نکاح اينها دائم، بايد به اذن مولايشان باشد. ادعاي اجماع کردند، ادعاي اتفاق در مذهب کردند و مانند آن؛ اما وقتي ما در مسئله يک قاعده‌اي داريم و يک آيه‌اي داريم، آن اجماع‌ و امثال اينها مستند است به اين قاعده و به آيه‌اي که در سوره مبارکه «نساء» است که حالا بايد تلاوت بشود. پس اگر گفتند اجماعاً؛ يعني سند مسئله اجماع نيست؛ ولي همگي اين حرف را دارند، اين فتوا را دارند، براي اينکه همگي در برابر اين آيه خاضع هستند، نه اينکه خود اين اجماع دليل باشد، بلکه اين اجماع استناد به همين آيه سوره مبارکه «نساء» که ﴿فَانكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾،[3] دارد. پس اگر مولا مذکّر باشد، مرد باشد عقد عبد يا أمه منقطع يا دائم در تمام اين صور چهارگانه بايد به اذن مولا باشد اتفاقاً و اگر مولاي اين عبد يا أمه زن باشد و اين کنيز مِلک يمين اين زن باشد، باز در مسئله نکاح دائم حتماً بايد به اذن مولاي او باشد؛ ولي درباره نکاح منقطع اختلاف است، معروف اين است که در نکاح منقطع هم مثل نکاح دائم بايد به اذن مولا باشد؛ ولي از مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله عليه) در نهايه[4] نقل شده است که فتوا دادند کنيز مي‌تواند بدون اذن مولاي خود، به عقد منقطع و عقد متعه همسر کسي بشود، لکن اين قول، معروف نيست و فقط به مرحوم شيخ طوسي اسناد دادند. اين تحرير صورت مسئله و آن هم اقوال صورت مسئله.

آنچه که دليل اکثري يا اتفاق کل هست بر اينکه بدون اذن مولا نمي‌شود: يکي قاعده است، يکي هم آيه سوره مبارکه «نساء»؛ قاعده اين است که عبد و أمه از آن جهت که مال هستند، تصرّف در مال بايد به اذن مالک آن باشد، در غير اين صورت تصرّف، تصرّف غاصبانه است، چون اين أمه مِلک است، مال است، چگونه مي‌توانند به همسري کسي دربيايد بدون اينکه مالک او راضي باشد، اين قاعده است؛ لذا مرحوم محقق تعبير کرده، فرمود: «الأشبه هو الأول». قبلاً هم بحث آن گذشت که ما يک «أظهر» داريم، يک «أشبه» داريم و يک «أحوط»؛ اگر بحث به حسب نصوص و روايات باشد، مي‌گويند أظهر اين است؛ اگر نسبت به قواعد باشد مي‌گويند «أشبه» اين است؛ اگر درباره اقوال باشد، مي‌گويند أحوط اين است. پس أحوط به لحاظ اقوال است، أشبه به لحاظ قواعد است، أظهر به لحاظ نصوص و آيه و روايت است، مرحوم محقق فرمود أشبه اين است، براي اينکه قاعده اين است كه اين أمه مِلک است، اين أمه مال است، چگونه مي‌تواند بدون اذنِ مالک آن تصرّف بشود، اين قاعده است.

آن وقت آيه سوره مبارکه «نساء» هم برابر همين قاعده نازل شده است که فرمود: ﴿فَانكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾، اين آيه در مقام تحديد است؛ مثل اينکه «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيب نَفْسهُ»،[5] بايد به اذن باشد، اين‌جا ﴿فَانكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾ در مقابل اباحه نيست، در مقابل تحديد است؛ يعني بدون اذن نمي‌شود با آنها نکاح کرد و منظور از «أهل» والد و والده و عمو و جدّ و جدّه و امثال اينها نيستند، منظور از «أهل» مالک و مالکه هستند، براي اينکه جريان عبد و أمه ربطي به پيوند قوم و خويشي، مسئله ارث و مسئله ولايت فرزند تحت تدبير پدر و اينها ندارد، «أهلِ» عبد و أمه همان مولاي او هستند: ﴿فَانكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾؛ لذا اگر گفتيم عبد يا أمه مالک مي‌شود، مِلک او به ورثه او برنمي‌گردد، باز هم در اختيار مولاي اوست.

بنابراين اين دو دليل؛ هم قاعده و هم نص مي‌گويد به اينکه هرگونه تصرّف در عبد يا أمه بايد به اذن أهل او باشد؛ چه عبد باشد چه أمه، چه نکاح دائم باشد چه نکاح منقطع، در غير اين صورت مي‌شود ظلم و کار، کار حرام و باطلی است و غصب است، نمي‌شود اين کار را کرد. اين عصاره فرمايش مرحوم محقق در متن شرايع که فرمود: «لا يجوز نکاح الأمه إلا باذن مالکها ولو کانت» اين أمه «لامرئة» مِلک يک زني باشد و مالک او زن باشد، چه در عقد دائم و چه در عقد منقطع. «قيل» به مرحوم شيخ طوسي برمي‌گردد: «يجوز لها أن تتزوّج متعة» به عقد انقطاعي بدون اذن مولا «اذا کانت لامرئة من غير اذنها و الأول أشبه».

اما سند فرمايش مرحوم شيخ طوسي روايت «سيف بن عميره» است، اين روايت علاوه بر اينكه مشکل سندي دارد، معارض هم دارد. گذشته از اينکه مخالف با آن قاعده است و گذشته از اينکه مخالف آيه است، مخالف نص معتبر و صحيحه معتبري هم هست که در بين است و خودش هم مضطرب است؛ پس چهار مشکل دارد: يکي اضطراب دروني خودش است، يکي مخالفت با قاعده است، يکي مخالفت با آيه است، يکي مخالفت با روايت صحيحه معتبر بدون اضطراب است. مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله عليه) روايتي که مستند فرمايش شيخ طوسي باشد را در جلد 21 وسائل، صفحه 39، باب 14 نقل مي‌كند، عنوان باب 14 اين است: «بَابُ حُكْمِ التَّمَتُّعِ بِأَمَةِ الْمَرْأَةِ بِغَيْرِ إِذْنِهَا»؛ آيا مي‌توان کنيز يک زني را به عقد انقطاعي، بدون اذن مالک آن عقد کرد يا نه؟ سه‌تا روايت است که مي‌گويد مي‌شود. روايت اول که مرحوم کليني[6] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ سَيْفِ بْنِ عَمِيرَةَ» نقل کرد اين است «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السّٰلام قَالَ لَا بَأْسَ بِأَنْ يَتَمَتَّعَ بِأَمَةِ الْمَرْأَةِ فَأَمَّا أَمَةُ الرَّجُلِ فَلَا يَتَمَتَّعُ بِهَا إِلَّا بِأَمْرِهِ‌»؛ حضرت فرمود به اينکه اگر کنيز مِلك زن هست، مي‌شود بدون اذن آن زن، با او عقد انقطاعي برقرار کرد؛ ولي اگر اين کنيز مِلك مرد است، بدون دستور او نمي‌شود عقد انقطاعي برقرار کرد. «لَا بَأْسَ بِأَنْ يَتَمَتَّعَ بِأَمَةِ الْمَرْأَةِ»؛ يعني چه او اذن بدهد چه اذن ندهد. «فَأَمَّا أَمَةُ الرَّجُلِ فَلَا يَتَمَتَّعُ بِهَا إِلَّا بِأَمْرِهِ‌»؛ پس اگر اين کنيز مِلک مرد بود، عقد انقطاعي او حتماً بايد به اذن مرد باشد؛ ولي اگر اين کنيز مِلک زن بود، عقد انقطاعي او بدون اذن زن هم صحيح است. اين روايت اولي است که از «سيف بن عميره» نقل شد. همين روايت را مرحوم شيخ طوسي «بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَي عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ سَيْفِ بْنِ عَمِيرَةَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْمُغِيرَةِ» نقل کرد؛[7] آن‌جا سيف بن عميره بدون واسطه از وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) نقل کرد، اين‌جا «سيف بن عميره» از «علي بن مغيره» نقل کرد: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَاعَبْدِاللَّهِ عَلَيه السّٰلام عَنِ الرَّجُلِ يَتَمَتَّعُ بِأَمَةِ امْرَأَةٍ بِغَيْرِ إِذْنِهَا قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ‌»؛[8] سؤال کردند که آيا اگر زني کنيز داشت مي‌شود با آن کنيز عقد انقطاعي برقرار کرد بدون اذن آن زن؟ حضرت فرمود بله مي‌شود.

روايت سوم که از «عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ سَيْفٍ»؛ يعني سيف بن عميره «عَنْ دَاوُدَ بْنِ فَرْقَدٍ» نقل کرد از وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) «قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَتَزَوَّجُ بِأَمَةٍ بِغَيْرِ إِذْنِ مَوَالِيهَا»، عقد انقطاعي هست، دائم نيست. بدون اذن مولاي اين کنيز، مي‌خواهند عقد انقطاعي برقرار کنند. اين سؤال مطلق است؛ مولا چه مرد باشد چه زن؛ آن‌گاه وجود مبارک حضرت تفصيل داد، فرمود: «إِنْ كَانَتْ لِامْرَأَةٍ»، اگر اين کنيز مِلک يک زن هست «فَنَعَمْ»، مي‌شود بدون اذن مولاي او عقد انقطاعي برقرار کرد، «وَ إِنْ كَانَتْ لِرَجُلٍ فَلَا»،[9] اگر اين کنيز مِلك مرد است، بدون اذن او نمي‌شود. عصاره اين سه روايتي که سيف بن عميره نقل کرد، همان فرمايش مرحوم شيخ طوسي درمي‌آيد، لکن اينکه «جُلّ لولا الکل» به اين روايت‌ها عمل نکردند و بعد مرحوم شهيد در مسالک[10] هم کاملاً به ميدان آمده و مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) گذشته از اينکه فرمايش ساير فقهاء را نقل کرد، از مسالک شهيد و آن ميدان آمدن شهيد را کاملاً مطرح کرد[11] اين است که گرچه هر سه نقل براي سيف است؛ ولي در يک روايت واسطه‌اي در کار نيست، مي‌گويد من خودم سؤال کردم، در روايت ديگر واسطه‌اي در کار هست و آن واسطه «علي بن مغيره» است، مي‌گويد من از علي بن مغيره شنيدم، در يک روايت مي‌گويد من از «داود بن فرقد» شنيدم. اگر خودت بلا واسطه شنيدي، چرا به اين دو نفر اسناد دادي؟! اگر از اينها شنيدي، چرا خودت مي‌گويي من از امام صادق شنيدم؟! اين اضطراب در متن، مرحوم شهيد در مسالک مي‌گويد از اينها پيداست که دسيسه است، چون شما اگر خودت شنيدي، خودت نقل کردي، ديگر چرا در يک جا مي‌گويي من از «علي بن مغيره» شنيدم و يک جا مي‌گويي من از «داود بن فرقد» شنيدم؟! خودت مي‌گويي من شنيدم از حضرت! مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) اين‌جا فرمايش مسالک را کاملاً پروراند، فرمود: ما بايد مواظب باشيم که مبادا بيگانه حرف‌هايي را در مذهب ما داخل بکند «بإفساد المذهب»! مگر اين‌طور حرف زدن درست است؟! اين چه طرز روايت است که شما نقل مي‌کني؟! يک وقتي مي‌گويي من خودم خدمت حضرت بودم، يک وقتي مي‌گويي «علي بن مغيره» گفته، يک وقتي مي‌گويي «داود بن فرقد» گفته! آخر چطور حرف مي‌زني؟ خودت شنيدي يا آنها گفتند؟ مرحوم شهيد در مسالک کاملاً به ميدان آمده و مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) از ايشان هم به عنوان حق‌شناسي کاملاً اين را نقل مي‌کند، بعد مي‌فرمايد: ذات اقدس الهي خودش فرمود: ﴿إِنَّا نَحْنُ نَزَّلْنَا الذِّكْرَ وَ إِنَّا لَهُ لَحَافِظُونَ﴾؛[12] ولي ما بايد مواظب باشيم که اين‌گونه از روايات را اصلاً جعل کردند براي اينکه به مذهب ما آسيب برسانند. اين چه طرز حرف زدني است؟! به نام ائمه(عليهم السلام) چرا اين‌طور حرف مي‌زنيد؟! لذا «جُلّ لولا الکل» به اين روايت «سيف بن عميره» اعتنايي نکردند، گذشته از اينکه برخلاف قاعده است، يک؛ بر خلاف آيه ﴿فَانكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾ هست، دو؛ اين غصب است، غصب يعني چه؟ در مال مردم دخالت بکنند! مگر مي‌شود غصب استثناپذير باشد، بگوييم غصب همه جا حرام است، مگر اين‌جا؟ پرسش: «حق المارّة» مگر استثنا نيست؟ پاسخ: «حق المارّة» حق صاحب باغ نيست، در بحث «حق المارّة» گذشت اين ميوه حقِ مارّه است، اين شاخه و خوشه‌اي که از باغ درآمده، ذات اقدس الهی اين خوشه را و اين شاخه را از باغ درآورده و به صاحب باغ مي‌گويد برای تو نيست، حواس تو جمع باشد! اين متعلق به اينهايي که عبور مي‌کنند هست. حالا يک وقت است کسي مي‌خواهد عبور بکند عمداً براي افساد، نه اين‌طور نيست؛ اما حالا مارّه دارد مرور مي‌کند، اين حقِ طِلق اوست، اصلاً شاخه را خدا از باغ بيرون آورده براي رهگذر؛ آن از اين سنخ است. مي‌فرمايد به اينکه ما مي‌توانيم بگوييم که غصب همه جا حرام است مگر اين‌جا؟! بعضي از عمومات و قواعد هستند که قابل تخصيص نيستند، تصرّف در مال مردم حرام است، مگر در اين‌جا! اين قابل تخصيص نيست. يک وقت است که انسان مضطر است به مال مردم، حکم تکليفي برداشته مي‌شود «رفع . . . مَا اضْطُرُّوا»؛[13] ولي حکم وضعي سر جايش محفوظ است و آن اينكه ضامن است؛ اين‌طور نيست که حالا مال مردم بشود حلال! اين اباحه‌گري است. مال مردم حلال باشد يعني چه؟! اين تخصيص‌پذير نيست. حتي در مورد اضطرار که شخص دارد مي‌ميرد بله، تصرّف در مال مردم حکم تکليفي آن برداشته مي‌شود؛ ولي حكم وضعي آن سر جايش هست. پرسش: ...؟ پاسخ: اين حرمت براي نکاح نيست اصلاً، اين حرمت براي تصرّف در مال مردم است. اين أمه از آن جهت مِلک طلق اين زن هست؛ مثل اينکه در فرش او مي‌خواهد تصرّف بکند، در خانه او مي‌خواهد تصرّف بکند، اگر اين مال اوست ولو خودش احتياج ندارد به اين مال، اين دوتا خانه دارد و در يک خانه ديگر دارد زندگي مي‌کند، حالا بگوييم چون احتياج به اين خانه ندارد مي‌شود در اين خانه تصرّف کرد؟! سخن از مسائل غريزي که نيست، سخن از مِلکيت است، تصرّف در مال مردم جايز نيست. پرسش: صرف عقد ازدواج تصرف است؟ پاسخ: يک وقت است که صِرف لغلغه لفظ است، تصرف نيست؛ اما تعبير اين است که «يمتّع بها» بهره‌وري جنسي و غريزي است، اين بهره‌وري جايز است يا نه؟ در روايت «سيف» دارد جايز است «قال نعم»، اين تصرّف در مال مردم بدون اذن است، اين يعني چه؟ پرسش: ...؟ پاسخ: اين نکاح بايد منتقل به اين حق؛ يعني اين زن بايد حق تمتّع را به او منتقل بکند، اين منتقل نمي‌شود. «يمتّع بها قال نعم» يعني حق بهره‌برداري، حق مزاجعه را، حق نکاح طبيعي را مي‌تواند اين داشته باشد يا نه؟ روايت سيف مي‌گويد مي‌شود در مال مردم تصرّف کرد و بهره برد؟ مي‌گويد بله! و حال آنكه هرگز اين‌گونه از موارد قابل تخصيص نيست، اينكه مي‌گويند اين روايت لسانش آبي از تخصيص است، همين است. آيا مي‌شود مال مردم را خورد؟ مي‌گويد بله! اگر شخص مالکش مرد باشد نه، ولي اگر مالکش زن باشد بله! و حال آنكه حرمت تصرف در مال غير اصلاً قابل تخصيص نيست؛ لذا مرحوم شهيد(رضوان الله عليه) در مسالک برخلاف اينکه مثلاً فلان روايت ظاهر است، فلان روايت أظهر است فرمود: نه، بايد پرهيز کرد، بايد مواظب باشيم که اين حرف‌ها در دستگاه ما وارد نشود و مرحوم صاحب جواهر اين را کاملاً پرورانده که بايد مواظب باشيم اين حرف‌ها در مذهب ما نيايد، اگرچه ﴿نَحْنُ نَزَّلْنَا الذِّكْرَ﴾ جلويش را مي‌گيرد و خدا در قرآن فرمود ﴿فَانكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾ شما مي‌گوييد بدون اذن أهل مي‌شود؟ اين يعني چه؟! پرسش: چه اشکالي دارد که يک مطلب را در سه نوبت که دو نوبت آن با واسطه و يک نوبت آن بدون واسطه نقل کند؟ پاسخ: اين احتمال خيلي ضعيف است و با ظاهر سازگار نيست. ما يک وقتي با احتمالات خيلي ضعيف داريم زندگي مي‌کنيم، مي‌گويند اين برخلاف بناي عقلاست، برخلاف محاوره است، شما خودت شنيدي وقتي خودت شنيدي چرا گاهي مي‌گويي از او و گاهي مي‌گويي از او؟! خودت که بودي در مجلس، اين کافي است، حضرت فرمود! آن وقت وقتي از خودت نقل نکني، يک بار از «علي بن مغيره» نقل کني، يک بار از «داود بن فرقد» نقل کني، اين چه نقلي است؟!

بنابراين، اين روايت خودش اضطراب را نشان مي‌دهد، گذشته از اينکه مخالف با قاعده است، يک؛ مخالف با آيه سوره مبارکه «نساء» است که فرمود: ﴿فَانكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾؛ مخالف صحيحه ديگر هم هست و آن صحيحه روايت پانزده همين باب است؛ يعني وسائل جلد 21، صفحه چهل، باب پانزده از ابواب نکاح متعه «بَابُ عَدَمِ جَوَازِ التَّمَتُّعِ بِأَمَةِ الرَّجُلِ بِغَيْرِ إِذْنِه»، در آن‌جا دارد که مرحوم کليني[14] «عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ الرِّضَا» ـ ابي نصر بزنطي از شاگردان وجود مبارک امام رضا(سلام الله عليه) بود ـ «قَالَ لَا يُتَمَتَّعْ بِالْأَمَةِ إِلَّا بِإِذْنِ أَهْلِهَا»؛ اين روايت تقريباً ترجمه آيه است: «لَا يُتَمَتَّعْ بِالْأَمَةِ إِلَّا بِإِذْنِ أَهْلِهَا» و منظور از «أهل» هم والد و والده و امثال آن نيست، مالک و مالکه است.

روايت دوم که مرحوم کليني[15] نقل مي‌کند «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ عِيسَي بْنِ أَبِي مَنْصُورٍ عَنْ أَبِي عَبْدِاللَّهِ عَلَيه السّٰلام» نقل مي‌کند اين است که «لَا بَأْسَ بِأَنْ يَتَزَوَّجَ الْأَمَةَ مُتْعَةً بِإِذْنِ مَوْلَاهَا»؛[16] اين جواز با اذن را مي‌رساند.

روايت سوم اين باب که باز «أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ» بزنطي از وجود مبارک امام رضا(سلام الله عليه) نقل مي‌کند اين است که: «سَأَلْتُهُ يُتَمَتَّعُ بِالْأَمَةِ بِإِذْنِ أَهْلِهَا قَالَ نَعَمْ إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ يَقُولُ ﴿فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَ﴾»؛[17] مبادا کسي خيال کند که اگر مولاي او مرد بود، بايد به اذن او باشد؛ ولي اگر مولاي او زن بود لازم نيست به اذن او باشد، نه اين‌طور نيست؛ بعد حضرت استدلال فرمود «إنَّ اللهَ عَزَّ و جَلَّ يَقُولُ ﴿فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَ﴾».

روايت چهارم اين باب که باز «أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ» از وجود مبارک امام رضا(سلام الله عليه) سؤال مي‌کند «عَنِ الرَّجُلِ يَتَمَتَّعُ بِأَمَةِ رَجُلٍ بِإِذْنِهِ قَالَ نَعَمْ‌»؛[18] اين البته از بحث ما خارج است، چون او مورد اتفاق است که اگر مولاي او مرد باشد، حتماً بايد به اذن مرد باشد.

روايت پنجم اين باب به اين صورت آمده است: «عَبْدُ اللَّهِ بْنُ جَعْفَرٍ فِي قُرْبِ الْإِسْنَادِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَي عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ» ـ ابي نصر بزنطي ـ «عَنِ الرِّضَا عَلَيه السّٰلام أَنَّهُ قَالَ فِي الْأَمَةِ يُتَمَتَّعُ بِهَا بِإِذْنِ أَهْلِهَا»؛[19] چه أهل او مرد باشد، چه أهل او زن باشد. بنابراين با اين روايات صحيحه و با آيه و با قاعده هرگز نمي‌شود گفت به اينکه کنيز زن را مي‌شود بدون اذن مالکش به عقد انقطاع درآورد.

يک فرع اخيري را مرحوم صاحب جواهر[20] و ديگران ذکر کردند و آن اين است که اگر خود اين زن که مالک اين کنيز است، خودش گذشته از اينکه زن است، تحت ولاي يک وليّ ديگر باشد؛ مثل اينکه يک دختر خانمي است بالغه رشيده؛ ولي باکره است، نکاح خود او تحت ولايت پدر اوست يا جدّ اوست، براي اينکه باکره است، خودش با اينکه نکاح او تحت ولايت است، اگر کنيز او بخواهد به عقد متعه عقد بشود، بايد به اذن او باشد الاّ و لابدّ. مبادا بگوييم به اينکه چون خودش تحت ولايت است، پس حالا اذن او اثر ندارد! او از اين جهت که مالک است اذن دارد، چون در مِلک هيچ کسي نمي‌شود تصرّف کرد، مگر به اذن او، اين يک قاعده است، اين قاعده هم تخصيص‌بردار نيست که ما بگوييم ظلم همه جا حرام، مگر در اين‌جا! غصب در همه جا حرام است، مگر در اين‌جا! اين‌گونه از قواعد آبي از تخصيص است؛ تصرّف در مال مردم حرام است، مگر در اين‌جا! مرد و زن ندارد. پس حتي اگر خود اين زن هم تحت ولاي کسي باشد، بدون اذن او نمی‌شود؛ البته اگر بالغ نباشد صغير باشد، بايد به اذن وليّ او باشد، چون زن در مسئله نکاح تحت ولايت بود، ـ طبق أحوط الأقوال ياد شده، هشتمين يا نهمين قول أحوط الأقوال اين بود ـ وگرنه در مسائل مالي مستقل است. در مسائل مالي برابر آيات سوره مبارکه «نساء» که فرمود وقتي که اينها را ديديد، بررسي کرديد که اينها قدرت مالي دارند، سَفَه اقتصادي ندارند: ﴿فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ﴾[21] اموال آنها را به آنها بدهيد. اگر اين دختر خانم باکره است، از نظر نکاح تحت ولايت أب و جدّ است، از نظر مال که تحت ولايت نيست. بنابراين اگر خودش مولّيٰ عليه باشد در مسئله نکاح، در مسئله مال تحت ولايت کسي نيست، اگر کنيز او بخواهد ازدواج کند، الاّ و لابدّ بايد به اذن او باشد. پرسش: ...؟ پاسخ: اين عقد فضولي است، اجازه لاحق مثل اذن سابق است، چون نکاح هم عقد فضولي را بر مي‌دارد؛ منتها در عقد فضولي قبل از اجازه نبايد تصرّف کرد. در بحث قبل گذشت به اينکه يک فرق جوهري است بين عقد فضولي و عقد خياري؛ عقد فضولي تا «من بيده عقدة النکاح»[22] اجازه ندهد، اثربخش نيست؛ در عقد خياري تا فسخ نکردند اين عقد همچنان آثار خاص خودش را دارد. بطلان عقد خياري متوقف بر فسخ است، نفوذ عقد فضولي متوقف بر اجازه است، بايد به اجازه برسد تا نافذ باشد.