درس خارج فقه آیت الله جوادی
95/09/14
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: احکام رضاع (لو کان له زوجتان کبیرة و.. ) /محرمات نکاح /نکاح
مرحوم محقق در متن شرايع در بحث اسباب تحريم، مسئله حرمت حاصل از رضاع را مطرح فرمودند و شرايط نشر حرمت را هم ذکر کردند. در بخش پاياني مسئله حرمت منشوري از رضاع، احکامش را در ضمن دَهتا مسئله ذکر کردند. سه مسئله از مسائل دَه‌گانه اين احکام بازگو شد. در مسئله چهارم فرمودند به اينکه اين رضاع که از اسباب تحريم است و نشر حرمت مي‌شود و مانع صحت نکاح است، همانطوري که حدوثاً مانع صحت نکاح است، بقائاً مانع بقاء نکاح است؛ يعني اگر کسي از شير اين مرد، دختر کوچکي را شير داد، او مي‌شود دختر اين مرد و نمي‌تواند با او نکاح بکند اگر با اين دختر عقد زوجيت بست، بعد همسر او اين دختر را شير داد اين مي‌شود دختر رضاعي او، اين نکاح مي‌شود باطل. پس رضاعِ منشأ حرمت همانطوري که حدوثاً مانع نکاح است و نکاح را باطل مي‌کند، چون حرمت نکاح را مي‌آورد، بقائاً هم همينطور است؛ حکم تکليفي اين روشن است. اما حالا اگر کسي دختر کوچکي را عقد کرد براي مَحرميت و همسر او اين دختر را شير داد، اين دختر مي‌شود دختر رضاعي اين مرد و آن نکاح مي‌شود باطل، اين درست است؛ اما تکليف مَهريه چيست؟ چون قبل از دخول است تمام مَهر نيست، اما نصف مَهر قبل از دخول که هست، اگر عقد با دخول همراه باشد، مرد بايد تمام مَهر را به زوج بپردازد و اگر قبل از دخول عقد باطل شده باشد به أحد اسباب بطلان، بايد نصف مَهر را بپردازد. اينجا تکليف نصف مَهر چيست؟ چه کسي بايد بپردازد؟ در اينجا فروع متعدّدي را ذکر کردند گفتند اگر اين زن خوابيده بود اين دختربچه آمد از شير اين زن استفاده کرد، چون خودش سبب بطلان عقد شد؛ پس قاعده اتلاف در کار نيست؛ اما اگر اين مادر به اصطلاح، عالماً عامداً اين دختر را شير داد آيا اين ضامن نصف مَهر هست يا نيست؟ بعضي‌ها گفتند ضامن نصف مَهر هست، بعضي گفتند نصف مَهر را شوهر بايد بدهد و بعد مراجعه کند از اين زنِ بزرگ بگيرد و مانند آن. مرحوم محقق مي‌فرمايد: «و في الکل تردّد»؛[1] در حکم تکليفي آن هيچ ترديدي نيست، در حکم وضعي‌اش فرمود: «و في الکل تردّد»؛ يعني در همه اين وجوه آيا نصف مَهر هست يا نه؟ اگر هست اين زنِ شيرده بايد بپردازد يا نه؟ اگر اين زنِ شيرده پرداخت، مي‌تواند به شوهر مراجعه کند يا نه؟ يا اگر شوهر پرداخت مي‌تواند به اين زنِ بزرگ مراجعه کند يا نه؟ او سبب اتلاف است يا نه؟ مي‌فرمايد: «و في الکل تردّد». منشأ تردّد اين است که اصلاً بُضع مال است يا مال نيست؟ آيا اگر کسي اين کار را انجام داد و اين نکاح را باطل کرد، يک امر مالي را از بين بُرد؟ آن امر مالي چيست؟ فرمودند چون ما ترديد داريم که بضع مال است يا نه! در فروع مترتّبه بر اينکه آيا اين زنِ بزرگ که شير داد ضامن است يا آن شوهر ضامن است يا هر کدام ضامن بودند مي‌تواند به ديگري مراجعه کند يا نه؟ منشأ آن اين است که اصلاً بضع مال است يا مال نيست؟ اگر اين بضع مال باشد کسي که زني را کُشت، گذشته از اينکه اگر عمد بود قصاص دارد و اگر شبه عمد بود ديه شبه عمد دارد و اگر خطاي محض بود ديه خطاي محض دارد، بايد ضامن آن بضع هم باشد، به خود آن زن يا اولياي زن بايد بپردازد و اگر زن شوهردار بود منفعت آن بضع را و عوض آن بضع را بايد به شوهرش بپردازد در حالي که کسي چنين چيزي را ملتزم نيست، بضع مال نيست.
در مسائل ضمان يا بايد آن چيزي که تلف شد عين باشد، يا منفعت؛ اگر عين مال را تلف کرد مشمول «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»[2] مي‌شود و اگر عين را تلف نکرد، منفعت را تلف کرد، اجرت و اجاره آن را، ازاي منفعت او را ضامن مي‌شود، براي اينکه مشمول «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» مي‌شود؛ ولي بضع نه عين است که خريد و فروش بشود، نه منفعت است که به اجاره واگذار بشود؛ اگر در بعضي از تعبيرات درباره نکاح منقطع تعبير: ﴿فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾[3] يا «فَإِنَّهُنَّ مُسْتَأْجَرَات»[4] يا مانند آن آمده است، اين يک تعبير تشبيهي است، وگرنه بضع نه مال است که خريد و فروش بشود، نه منفعت است که اجاره داده بشود. بنابراين اين زنِ بزرگ که اين دختربچه را شير داد مالي را تلف نکرد تا ضامن باشد. چون اين حرف براي فقهاي بعدي شفّاف‌تر شد، مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) مي‌فرمايد که تردّد مرحوم محقق وجهي ندارد،[5] بايد ايشان صريحاً بگويد اينجا ضمان در کار نيست، هيچ کسي ضامن نيست؛ چون مالي را تلف نکرده است، نه عيني را نه منفعتي را؛ فقط يک انتفاعي است که از شوهر فوت شده است. مستحضريد که انتفاع معادل ندارد؛ مثلاً يک وقت است که يک کسي خانه‌اي را مالک است که قابل خريد و فروش است، يک وقت خانه را مالک نيست ولي اجاره کرده است منفعت را مالک است اين منفعت مورد اجاره مي‌شود که اگر کسي منفعت را از بين بُرد بايد عوض اين منفعت را بپردازد. اما انتفاع؛ اگر کسي يک خانه‌اي را عاريه کرده است، يک فرشي را عاريه کرده است؛ مثل اينکه آقايان طلبه‌ها در حجره‌ها که مي‌روند اينچنين نيست که عين حجره براي اينها بشود، حجره وقف است، نه اينکه منفعت حجره براي طلبه باشد که طلبه بتواند اجاره بدهد، اين هم نيست، حق انتفاع دارد؛ حالا اگر کسي اين طلبه را بالإجبار از اين حجره بيرون کرد و رفت آنجا نشست، معصيت کرد اما ضامن نيست، چه چيزي را ضامن باشد؟ اين طلبه مالک چيست؟ اين طلبه که حجره را نخريده، يک؛ اجاره هم که نکرده، دو؛ پس نه مالک عين است و نه مالک منفعت، فقط حق انتفاع دارد. الآن فرشي را يک کسي از جايي خريده اين فرش مِلک اوست، اگر کسي اين فرش را تلف کرده بايد ثمن و قيمت آن را بپردازد يا رفته از اين فرش‌هايي که کرايه مي‌دهند کرايه کرده اين فرش را براي يک مراسمي، يک کسي آمده اين فرش را از زير پاي او درآورده، او کرايه‌اش را بايد بپردازد اجاره‌اش را بايد بپردازد، براي اينکه اين منفعت را اين شخص مالک شد، رفته از اين مغازه‌هايي که فرش کرايه مي‌دهند فرش کرايه کرده، اين کرايه هم همان اجاره است منتها در منقول و غير منقول ما فرق مي‌گذاريم، در غير منقول مي‌گوييم اجاره کرده در منقول مثل اتومبيل و اينها مي‌گوييم کرايه داده است؛ اما حالا يک فرشي را عاريه کرده، کسي آمده اين فرش عاريه‌اي را غصب کرده است، چيزي ضامن نيست براي اين شخص مستعير؛ چون مستعير عيني را از دست نداد، يک؛ منفعتي را از دست نداد، دو؛ اين غاصب بله معصيت کرده، گناه کبيره مرتکب شد؛ اما چيزي ضامن نيست. پرسش: ...؟ پاسخ: اينها کرايه‌اي است حق منفعت دارد، بالاتر از حق است. اما حالا اگر يک جايي عاريه باشد، کسي يکي از اين اتاق‌ها را عاريه کرده است آن شخص اين اتاق را يا اين مغازه را به اين شخص عاريه داده نه اجاره داده؛ اين شخصي که مستعير است نه مالک عين است نه مالک منفعت، فقط حق انتفاع دارد؛ نظير همين طلبه‌هايي که در حجره‌ها حق انتفاع دارند؛ حالا اگر کسي حق يک طلبه‌اي را غصب کرد، اينطور نيست که چيزي به او بدهکار باشد، براي اينکه او اجاره نکرده منفعت حجره از آن او نيست حق انتفاع دارد. در عاريه مستعير نه مالک عين است نه مالک منفعت، مستأجر مالک منفعت است، اما مستعير مالک منفعت نيست، مالک انتفاع است انتفاع هم چيزي نيست که خريد و فروش بشود يا اجاره داده بشود. در جريان بضع حداکثر در حد انتفاع است که شوهر حق انتفاع دارد نه مالک عين است که بتواند به ديگري بفروشد نه مالک منفعت است که بتواند به ديگري اجاره بدهد، اينطور نيست، حق انتفاع دارد. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، يا بايد عين باشد يا منفعت، اين نه عين است نه منفعت، شوهر حق انتفاع دارد حالا اگر او از حق خودش صرف نظر کند، اينطور نيست که ديگري بتواند از آن حق استفاده کند. فرق اساسي بيع و اجاره و عاريه همين است ما سهتا عقد داريم: يک عقد بيع داريم يک عقد اجاره داريم يک عقد عاريه؛ هر سه عقد ايجاب و قبول دارد. در مسئله عين، مال جابجا مي‌شود عين جابجا مي‌شود، در مسئله اجاره منفعت جابجا مي‌شود، در مسئله عاريه نه عين است نه منفعت. اين شخص مستعير که اين فرش را عاريه گرفته، اگر کسي اين فرش را غصب بکند معصيت کرده، نمازي که روي آن مي‌خواند باطل است براي اينکه روي فرش غصبي دارد نماز مي‌خواند اينها درست است؛ اما چيزي به مستعير بدهکار نيست. پرسش: ...؟ پاسخ: مالک اصلي انتفاعش را به اين شخص واگذار کرده، ديگر در شرايط کنوني هيچ حقي ندارد، چون نه عين را به کسي داده نه منفعت را، فقط انتفاع را واگذار کرده اين هم انتفاع را گرفته. حالا ممکن است نسبت به مالک چون منفعت را مالک هست ضامن باشد، اما نسبت به مستعير که مالک چيزي نيست ضامن نيست. پس ما يک بيع داريم يک اجاره داريم يک عاريه. در اجاره فرق نمي‌کند، چه شخص خودش اجير کسي بشود که کار خود، کار انسان منفعت محلله عقلايي است صِرف انتفاع نيست. حالا درباره اين کار که منفعت عقلايي هست اگر کسي يک انساني را چند روز حبس بکند آيا منافع او را ضامن است يا نه؟ اينجا دوتا فرع است: يک وقت منافع مستوفات است، يک وقت منافع غير مستوفات. در منافع مستوفات اين «مما لا ريب فيه» است که شخص ضامن است؛ يعني اگر کسي ديگري را وادار کند که چند روز برايش کار بکند، اين منافع مستوفات است ضامن است؛ منتها اجرة المثل بايد بدهد چون اجاره نکرده است، ولي يک کسي ديگري را چند روز در اتاقش حبس بکند، اين منافع غير مستوفات است اين هم به نظر ما منفعت آن را فوت کرده، اين کارگر است. فرق نمي‌کند بين منافع مستوفات که شخص را بکار بگيرد، يا منافع غير مستوفات که شخص را در يک جايي ببندد؛ چون هر دو مشمول «من اتلف مال الغير» است، نه «من انتفع بمال الغير». اگر دليل ضمان براساس انتفاع و بهره‌برداري بود آنجا که کسي را حبس کرده ديگر ضامن نيست انتفاع نبرده بهره نبرده است، اما محور ضمان اتلاف است «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»؛ پس منافع غير مستوفات را هم ضامن است. اما در جريان اين فرش اين فرش را کسي که عاريه کرده شخص از زير پاي اين مستعير بيرون بکشد، چيزي به مستعير بدهکار نيست؛ البته چيزي به صاحب فرش بدهکار است.
نقد مرحوم صاحب جواهر اين است که شما نبايد بفرماييد که «في الکل شکٌ» يا «مشکوکٌ»، بايد بگوييد اصلاً جا براي ضمان نيست. در مسئله قتل و مانند آن مرحوم شهيد هم ذکر کرده بود اگر کسي زني را بکُشد، اگر عمدي بود که قصاص دارد، شبه عمد بود ديه شبه عمد دارد و اگر خطاي محض بود ديه خطاي محض دارد، ديگر ضامن بضع نيست؛ اما اينجا هم همينطور است. بنابراين ضماني در کار نيست. مي‌ماند مطلب ديگر و آن اين است که اگر چنانچه اين بضع مال باشد، الآن اين زن مي‌تواند شوهر بکند که مَهريه سنگيني بگيرد و آن مَهريه مال است. حالا چون اين قدرت را دارد اين سرمايه را دارد، الآن پس مستطيع است بايد مکه برود؟ الآن بر او خمس واجب است؟ هيچکدام از اين عناوين نيست، او مالک چيزي نيست؛ بله اگر ازدواج بکند مَهريه مي‌گيرد آنوقت آن مهريه مال است، نه اينکه الآن چون مي‌تواند همسر انتخاب بکند با يک مهريه سنگيني، پس الآن سرمايه‌دار است. عرف ممکن است که اين را سرمايه حساب بکند بگويد که اين داراي چنين تمکّني است، ولي شرعاً اين مال نيست، اين سرمايه نيست تا بگوييم الآن اين زن مستطيع است و بايد مکه برود يا اين زن بايد خمس بدهد، چرا؟ براي اينکه اين مقدار مال دارد، براي اينکه مي‌تواند ازدواج بکند اين مقدار مَهريه بگيرد. اينها يک اثر مالي ندارد اصلاً در شرع. انسان گاهي مي‌تواند براساس قراردادهاي عقلايي که شارع هم آن را امضا کرده يک کاري بکند که به نفس آن کار مالک بشود نه قبلاً مالک بوده. اين زن قبل از عقد مالک هيچ چيزي نيست که مثلاً يک چيزي باشد قابل خريد و فروش يا قابل اجاره، هيچ چيزي نيست؛ اما با خود عقد چنين چيزي ماليتي پيدا مي‌شود. مثل اينکه آدم الآن مالک چيزي نيست تا ما بگوييم چون او مالک است حج بر او واجب است يا خمس بر او واجب است؛ ولي مي‌تواند يک خانه‌اي را در ذمّه بخرد که به تدريج اين پولش را بپردازد. ثمن آن خانه هم اگر بالفعل داشته باشد مي‌شود مستطيع بايد مکه برود. اين شخص الآن دستش خالي است هيچ چيزي ندارد، بعد مي‌رود يک خانه‌اي را مي‌خرد به يک قيمت سنگيني در ذمّه. اعتبار عقلا اين است که با خود عقد در ذمه مال مي‌آيد؛ يعني همين که اين شخصي که هيچ چيزي ندارد، وقتي مي‌گويد «اشتريتُ» با اين «اشتريتُ» مالک مي‌شود يک ثمني را که اين ثمن را به فروشنده بدهد، قبل از «اشتريتُ» مالک چيزي نيست، نه در خارج چيزي دارد نه در ذمه‌اش چيزي هست، انسان مالک ذمه‌اش نيست، چيزي در ذمه او نيست؛ اما به صِرف «اشتريتُ» عرف اعتبار مي‌کند که اين مالک ثمن شده است و به بايع دارد منتقل مي‌کند قبلاً مالک نبود، با همين قرارداد عقلاء مالکيت او را اعتبار مي‌کنند، اولاً؛ تمليک او را هم معتبر مي‌شمارند، ثانياً؛ اين دوتا کار را عقلا مي‌کنند و شارع هم امضا کرده است. الآن کسي که دستش خالي است مي‌رود يک خانه سنگيني را مي‌خرد که به تدريج پول آن را بپردازد، قبل از اينکه بگويد «اشتريتُ» به نحو سالبه کليه مالک هيچ چيزي نيست، دستش هم خالي است. اينطور نيست که حالا مالک پنج ميليون باشد تا ما بگوييم حج بر او واجب است يا بايد خمس خود را بپردازد! اما عقلا اين را اعتبار مي‌کنند و شارع هم اين را امضاء کرده است. همين که دارد مي‌گويد «اشتريتُ» نه قبل از «اشتريتُ»، قبل از «اشتريتُ» هيچ چيزي در آن نيست، به صِرف اين «اشتريتُ» مالک اين مال مي‌شود در درجه اُولي، اين ملکيت اعتباري که پديد آمد تمليک مي‌کند به بايع در درجه دوم. اين در فضاي عقلاست و شارع هم آن را امضاء کرده است.
در جريان بضع هم همينطور است، او تا اينکه مي‌گويد «انکحتُ» مالک مَهر مي‌شود يا آن زوج که مي‌گويد «قبلتُ» مالک مي‌شود مَهر را، بعد دارد تمليک مي‌کند، نه در ذمه آن زوج فقير اين مقدار هست؛ يعني در اختيار اوست، نه اين زن مالک است. با همين اعتبار عقلايي در فضاي عقلا، زن مالک مَهر مي‌شود با «انکحتُ» و مرد مالک مَهر مي‌شود با «قبلتُ» که اين مَهر را تمليک زن مي‌کند و زن هم مالک مي‌شود، اينها همه با «انکحتُ» و «قبلتُ» پيدا مي‌شود، قبلاً که چيزي نبود؛ نه شوهر مالک چنين مَهر سنگيني بود تا ما بگوييم اين مستطيع است بايد مکه برود و خمس بپردازد، نه زن مالک چنين چيزي بود تا ما بگوييم اين مستطيعه است و بايد مکه برود و خمس بپردازد. با قرارداد عقلايي مالک مي‌شوند و شارع هم اين را امضا کرده است. بنابراين اينچنين نيست که قبلاً چنين ملکيتي در اختيار زن باشد يا در اختيار مرد باشد تا بتوانند منتقل بکنند؛ لذا هيچ اثري از آثار ماليت بار نيست، قهراً اتلاف هم در کار نيست، نه اتلاف عين است نه اتلاف منفعت، حق هم اين بود که مرحوم محقق بفرمايد به اينکه هيچکدام از اينها ضمان نيست، جا براي شک نيست، چون مسئله روشن است؛ حالا تعبير مرحوم محقق اين است که «و في الکل تردّد»، اين «للشک» و اين فقهاي بعدي مي‌گويند جا براي شک نيست.
مطلب بعدي آن است که ما در مسئله بيع و اجاره و اينگونه از عقود، يک راه بطلان داريم که اختيار طرفين است و آن اقاله است که اگر طرفين اقاله کردند اين عقد مي‌شود باطل؛ چون عقد بيع و عقد اجاره جزء عقود لازم است، يک؛ و عقد لازم را اينکه مي‌نويسند بعد از فروش پس گرفته نمي‌شود حق شرعي آنهاست، چون بيع عقد لازم است، اجاره هم همينطور است عقد لازم است، ولي اين حکم را شارع مقدس به طرفين داده که اقاله کنند؛ يعني با تراضي طرفين پس بدهند و پس بگيرند. در جريان عقد بيع و عقد نکاح، يک چيزي که اين عقد را باطل بکند ما نداريم، فقط اگر «حق الخيار» جعل کرده باشند که فسخ مي‌کنند و اگر اقاله کرده باشند هم که فسخ مي‌شود. حالا فسخ «من الحين» است يا «من الاصل» مطلب ديگر است. اگر يکي از اين دو عوض؛ مثلاً ثمن يا مثمن طوري باشد که استفاده آن حرام باشد، اين کاري به بيع ندارد، استفاده اين شئ محرَّم است، ولي بيع باطل نشده است؛ مثلاً يک کسي انگوري را خريده، خيار هم ندارد، اقاله هم نکردند، اين بيع، بيع درستي است؛ ولي حالا يک کسي آمده اين انگور را گرفته شراب درست کرده، استفاده از اين مايع براي همه حرام است، اما اينطور نيست که بيع باطل شده باشد، آن بيع سر جايش محفوظ است، بيع باطل نمي‌شود. اما در جريان نکاح اگر کسي يک همسر بزرگ دارد اين دختر کوچک را براي مَحرميت با خانواده‌اش عقد کرده، همسر او با شير او اين دختربچه را شير داد، اين عقد بقائاً باطل مي‌شود با اينکه اينها نه حق فسخ داشتند نه اقاله کردند؛ نه عقد نکاح حقِ فسخ‌پذير است که اينها شرط خيار بکنند بگويند ما به اين شرط که هر وقت خواستيم به هم بزنيم يا آن زوج به هم بزند يا زوجه به هم بزند، نه اقاله است که اينها بتوانند عقد را به هم بزنند. عقد نکاح يک شبهه عبادي دارد؛ نظير معاملات نيست که طرفين هر وقت خواستند اقاله کنند به هم بزنند بتوانند به هم بزنند، اينطور نيست! مي‌شود طلاق توافقي که نظير اقاله باشد، اين اقاله‌بردار نيست چه اينکه فسخ‌پذير «شرط الخيار» هم ندارد البته آن عيوب موجب فسخ مطلب ديگري است، اما اينجا نظير بيع باشد که بايع يا مشتري بگويد من اين را مي‌فروشم به اين شرط که خودم خيار داشته باشم تا يک ماه مثلاً، اين از آن قبيل نيست؛ نه خيار به اين معنا فسخ‌پذير است، نه اقاله‌پذير است. اما يک کاري در عقد نکاح رخ مي‌دهد که اين کار اين عقد را به هم مي‌زند. اگر اين زن استفاده مرد از او محَرَّم شد اين عقد به هم مي‌خورد. ما يک چنين چيزي در مسئله بيع و اجاره و مانند آن نداريم که اگر آن عين «محرَّمُ الانتفاع» شد، اين عقد بيع بشود باطل؛ همين مثالي که ذکر شد اگر کسي انگوري را خريد بدون حق فسخ و بدون اقاله، انگور را خريد براي استفاده يا براي فروش؛ يک کاسهاي بود براي فروش، کسي بدون اذن او آمده اين انگور را شراب کرده، حالا استفاده از اين محرَّم هست، اما اين عقد را باطل نمي‌کند، آن عقد بيع را باطل نمي‌کند. اما اينجا اگر زوجه بزرگ او زوجه کوچک او را شير داد، اين عقد نکاح باطل مي‌شود، چون عقد نکاح باطل مي‌شود سخن در اين است که اين فسخ قبل از دخول است، نصف مَهر را بايد داد، نصف مَهر را چه کسي بايد بدهد که بحث آن گذشت. غرض اين است که يک چيزي مخصوص نکاح و امثال نکاح است که در عقود ديگر از قبيل بيع و اجاره و امثال آن نيست.
