درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: مصاهره (مملوکه ابن )/ محرمات نکاح/نکاح

مرحوم محقق(رضوان الله عليه) در سبب سوم که «مصاهره» است، مطالبي را در ضمن نکاح صحيح ذکر کردند. «نکاح»؛ يعني همان آميزش صحيح. برخي از مطالبي که در بحث قبل مطرح مي‌شد، مستحضريد که نقدي بود به مرحوم صاحب جواهر، نه نسبت به مرحوم محقق؛ چون فتواي مرحوم محقق مطابق با همان قواعد هست و نقد مربوط به فرمايش صاحب جواهر بود که خواستند از اين مسير فاصله بيگرند و مخالف متن باشند،[1] وگرنه مرحوم محقق هم به قرينه اينکه دارد: «ثم يطؤها بالملک»، معلوم مي‌شود اين تقويم، تقويمي بود براي خريدن و پدر مملوکه إبن را قيمت مي‌کند «إذا کان الإبن صغيراً» و مالک مي‌شود در برابر ثمن، آن‌گاه آميزش انجام مي‌گيرد. پس نقد متوجه مرحوم محقق نيست.

نشان اينکه کلام مرحوم محقق مصون از نقد است اين است که چه در اين قسمت و چه در جلد چهارم شرائع آن‌جا در بحث «حدّ سرقت» دارد که اگر پدر مال فرزند را بگيرد بدون اذن او، سارق است؛ اما حالا دست او قطع مي‌شود يا نه؟ همان‌طوري که در مسئله قصاص «لَا يُقْتَلُ الْوَالِدُ بِالْوَلَدِ»،[2] در مسئله حدّ هم همين‌طور است «لا يقطع يد الوالد بسرقة مال الولد»، ولو عکس هست. اين را در جلد چهارم؛ يعني بخش پاياني شرائع در بحث «حدّ سرقت» که آن‌جا سرقت را معنا کردند، مال مسروق را معنا کردند، در حدّ سرقت که شرايط سارق چيست، دست چه کسي را بايد قطع بکنند؟ آن‌جا دارند به اينکه «السابع أن لا يکون والداً من ولده»؛ والد اگر از مال ولد سرقت کرده است دست او را قطع نمي‌کنند، به يک امر ديگري حدّ مي‌زنند يا تعزير مي‌کنند.[3] پس در همه ابواب فتواي مرحوم محقق روي حساب است که اگر والد بخواهد از مرز خود تجاوز کند به مال ولد برسد اين سرقت است؛ منتها در زنا چون «حق الله» است حدّ جاري مي‌شود، در سرقت چون «حق الناس» است حدّ جاري نمي‌شود. پس مرحوم محقق؛ چه در مسئله «نکاح»، چه در مسئله «حدّ»، براساس قاعده سخن گفت، يک؛ و نقدي بر فرمايش محقق نيست، دو؛ اگر نقدي بود چه اينکه هست بر فرمايش مرحوم صاحب جواهر است. پرسش: ...؟ پاسخ: غرض اين است که به هر حال او بيگانه است؛ راز بيگانه بودن اين است که بچه مادامي که صغير هست تحت ولايت پدر هست «حَتّي يَحْتَلِمَ»،[4] وقتي بالغ شد ديگر از ولايت پدر بيرون مي‌آيد و بالغ است. پدر حقي ندارد نسبت به او، مگر اينکه واجب النفقه پسر مي‌شود اگر محتاج باشد؛ چه اينکه پسر هم واجب النفقه پدر مي‌شود اگر محتاج باشد. اين خصيصه براي پدر نيست، وجوب نفقه يک حکمي است متقابل؛ چه پدر براي فرزند، چه فرزند براي پدر.

مطلب ديگر اين است که اين وجوب نفقه يک حکم تکليفي است نه حکم وضعي؛ ما يک حکم تکليفي داريم که يک کسي بايد اين کار را انجام بدهد ديگر ذمه‌اش مشغول نيست، يک حکم تکليفي آميخته با وضع است؛ «خمس» اين‌طور است، «زکات» اين‌طور است. يک وقتي «نذرِ نتيجه» است، يک وقتي «نذرِ فعل» است؛ يک وقتي نذر مي‌کند که من اين کار را بکنم، يک وقتي نذر مي‌کند که اگر اين بيمار شفا پيدا کرد فلان مبلغ در ذمّه من باشد که «نذرِ نتيجه» است. مسئله «خمس»، مسئله «زکات»، اين‌گونه از مسائل مالي، وضع آميخته با تکليف و تکليف آميخته با وضع است؛ يعني ذمّه شخص مشغول است. چه اينکه نفقه زوجه بر زوج هم از سنخ آميختگي ترکيب وضع و تکليف است؛ يعني مرد بدهکار است ولو زن داشته باشد، صِرف تکليف نيست که اگر نداد معصيت کرد؛ در جريان نفقه زوجه، زوج بدهکار است؛ لذا اگر نداد مي‌شود به محکمه مراجعه کرد و نفقه را گرفت؛ اما اين‌طور نيست که والد و ولد اين‌طور باشند که اگر ندادند بتوانند به محکمه مراجعه بکنند و بگيرند. ممکن است به محکمه مراجعه بکنند تعزير بکنند، تنبيه بکنند که چرا اين تکليف شرعي را انجام ندادي؟ اما هيچ‌کدام بدهکار نيستند؛ نظير «خمس» نيست، نظير «زکات» نيست، نظير ديون ديگر نيست، نظير «نفقه زوجه» نيست، تکليف محض است که اگر نداد معصيت کرده است؛ لذا به محکمه مراجعه بکنند و بگيرند از اين قبيل نيست. بنابراين اين‌گونه از حقوق را مرحوم محقق رعايت کرده است. مرحوم صاحب جواهر بود که «خلافاً للمحقق و خلافاً لعدة من الفقهاء» و «تبعاً للنص» خواست ثابت کند به اينکه پدر مي‌تواند در مملوکه إبن تصرف کند؛[5] اين سخن ناتمام است.

فرع بعدي اين بود که فرق ندارد اين پدر بخواهد تصرف بکند در مملوکه إبن در صورتي که ضرورت باشد، مصلحت باشد يا نه که در قبل اشاره شد؛ وجود مصلحت شرط نيست، مفسده مانع است. پدر چه مَليء باشد، چه مَليء نباشد که تعبير محقق اين است که مَليء باشد؛ يعني وضع او خوب باشد و تعبير صاحب مسالک ملائت است؛[6] يعني داشتن؛ آن‌جا که پدر بخواهد در مال پسر تصرف بکند يا نه، آيا فرق است بين اينکه مَليء باشد يا نه؟ ملائت شرط است يا نه؟ اين را هم فرمودند شرط نيست، به هر حال حق ندارد دخالت بکند. اين‌طور نيست که اگر ملائت نداشت بتواند دخالت کند و مَليء بود نتواند دخالت کند، اين مال براي اوست. طرفين از يکديگر جدا و مستقل‌اند؛ منتها وجوب نفقه مطلب ديگري است. پس فرمايشي که مرحوم محقق دارد؛ چه در باب نکاح، چه در باب حدود، اين يکسان است و مطابق با قواعد هم هست و بر مرحوم محقق اشکالي نيست، لکن شبهه‌اي که بود مربوط به صاحب جواهر بود.

مطلب بعدي آن است که درباره نکاح مشروع سابقاً يک مصاديق خاصي داشتند. اين نکاح مشروع؛ يعني آميزش مشروع يا به وسيله عقد دائم است يا عقد منقطع، يا مِلک يمين است يا تحليل منفعت است يا تحليل انتفاع، اينها مشروع آن است؛ مشکوک آن وطي به شبهه است و حرام آن زناست، اينها مصاديقي بود که فقها روي آن بحث مي‌کردند؛ اما سؤالي که اخيراً به صورت استفتاء يا غير استفتاء مطرح شد اين است: اگر تلقيح مصنوعي بود اين چطور؟ اين هم جزء ربيبه درمي‌آيد، جزء مصاهره است؟ يک وقت نطفه بيگانه است، نه؛ اگر نطفه همين مرد را در رحم همين زن گذاشتند و اثر کرد؛ يعني باردار شد و فرزند هم آورد که اثر دخول را دارد، ولي دخول نيست؛ آيا مشمول آيه 23 سوره مبارکه «نساء» است که فرمود: ﴿وَ رَبائِبُكُمُ اللاَّتي‌ في‌ حُجُورِكُمْ مِنْ نِسائِكُمُ اللاَّتي‌ دَخَلْتُمْ بِهِن‌﴾؟ اين نکاح است؛ حالا يا نکاح دائم يا نکاح منقطع يا اگر دسترسي داشتند به مِلک يمين، مِلک يمين بود يا تحليل منفعت بود يا تحليل انتفاع بود؛ منتها بهره‌اي که اين مرد از اين زن مي‌برد به تلقيح است «لا بالدخول»، آيا اين‌جا ربيبه است يا نه؟ اين همان‌طوري که در «ارث» مطرح است، در «حرمت نکاح» مطرح است، در «مَحرميت» مطرح است، در مسئله «وجوب انفاق» و مانند آن مطرح است، در مسئله «مصاهره» هم مطرح است. بچه او به وسيله اين تلقيح مصنوعي ظاهراً بچه اوست؛ هم حرمت نکاح دارد، هم مَحرميت دارد، هم ارث مي‌برد، هم وجوب نفقه دارد و مانند آن، چون فرزند اوست؛ از نطفه او به رحم همسر او منتقل شده است و اثر هم کرد. حالا همسر او اگر از شوهر ديگر دختر داشت اين جزء ربيبه او محسوب مي‌شود ﴿وَ رَبائِبُكُمُ اللاَّتي‌ في‌ حُجُورِكُمْ مِنْ نِسائِكُمُ اللاَّتي‌ دَخَلْتُمْ بِهِن‌﴾ يا نه؟ اگر ما بگوييم اين منصرف مي‌شود دخول به همان دخول معتاد، اين غلبه وجودي مستحضريد که انصراف نمي‌آورد، انصراف غلبه وجودي معيار نيست، آن غلبه استعمال است. اين‌جا البته هم غلبه وجودي است و هم غلبه استعمال، براي اينکه تلقيح در سابق نبود اصلاً؛ اما اين پيداست به اينکه درست است غلبه وجودي همين‌طور است و در اثر غلبه وجودي غلبه استعمال هم هست؛ اما اگر تنقيح مناط باشد، رعايت ملاک باشد، همان اثر را دارد. اگر ما توانستيم ارث را ثابت کنيم، حرمت نکاح را ثابت کنيم، مَحرميت را ثابت کنيم، وجوب نفقه را ثابت کنيم؛ ربيبه هم خواهد بود، ﴿دَخَلْتُمْ بِهِن‌﴾ هم ثابت است و اگر شبهه باشد، در آنها هم شبهه است. همه احکام ولد را ثابت مي‌کنيم با اينکه دخولي در کار نبود، صِرف تلقيح بود؛ يعني نامَحرمي تماس نگرفت که شبهه‌اي ايجاد کند. اگر نطفه اين مرد در رحم اين زن بدون تماس نامحرم قرار گرفت و فرزندي به بار آمد و همه آن احکام بار است، اين هم بار است. پرسش: ...؟ پاسخ: بسيار خوب! با اينکه آن روزها دوشيدن ممکن بود؛ يک وقت اين نبود، ما مي‌گوييم چون نبود استعمال نشد. قبلاً هم دوشيدن ممکن بود، براي اينکه گاهي پستان زخم مي‌شد، گاهي مادر در رنج بود، گاهي شير را مي‌دوشيدند و بعد به بچه مي‌دادند، يک امري بود؛ اما در زمان سابق اصلاً اين‌گونه از تلقيح‌ها نبود، اين عدم استعمال در اثر عدم وجود است؛ پس نمي‌شود گفت که مثل نظير امتصاص است که امتصاص فرد غالب است. با اينکه گاهي هم مي‌دوشيدند گفتند بايد در آغوش او باشد تا عاطفي بشود. ما اين را هم نمي‌دانيم که چرا اين کودک در آغوش مادر باشد، پرورش پيدا کند، مِهر ياد بگيرد، دخيل نباشد شايد دخيل باشد. بنابراين نمي‌شود با آن قياس کرد. اگر ما آن‌جا دليلي نداشتيم بر امتصاص مي‌گفتيم شير؛ چه از راه دوشيدن، چه از راه مکيدن يکسان است؛ اما اين‌جا چون فردِ ديگر نبود، مسئله تلقيح نبود تا ما بگوييم اين غلبه معيار نيست، به غلبه وجود بر مي‌گردد. درست است غلبه استعمال دارد؛ لکن اين غلبه استعمال منشأ آن همان غلبه وجود بود يا دوام وجود بود. به همان دليل که سائر احکام بار هست؛ يعني «ارث» بار است، «مَحرميت» بار است، «حرمت نکاح» بار است، «وجوب انفاق» بار است، در «ربيبه» هم خواهد بود.

مطلب ديگري که سؤال شده اين است که قضاياي منطقي گاهي به نحو قضيه «حقيقيه» است، گاهي به نحو قضيه «خارجيه»؛ ما اگر شک کرديم به نحو قضيه حقيقيه است يا قضيه خارجيه چکار بکنيم؟ اين سؤال يک مقداري علمي نيست، سؤال علمي بايد مطابق با شئون آن علم باشد. ما قضيه منطقي نداريم؛ «منطق» يک فنّي است که قضيه را تعريف مي‌کند، تقسيم مي‌کند، حکم اقسام آن را ذکر مي‌کند. ما بگوييم نمي‌دانيم اين قضيه منطقي است يا نه؟ اين قضيه منطقي چگونه است؟ اين سؤال علمي نيست. «منطق» قضيه ندارد، «منطق» علم نيست، «منطق» فنّ است؛ مثل «اصول»؛ «اصول» علم نيست، فنّ است. ما هيچ مطلبي را با «اصول» نمي‌توانيم ثابت بکنيم از مبدأ تا منتهي، از منتهي تا مبدأ. «اصول» فقط به ما ياد مي‌دهد که اگر خواستيد از متن استفاده کنيد چطور استفاده کنيد! «عام» چيست، «خاص» چيست، «ظاهر» چيست، «أظهر» چيست، «نص» چيست، «تخصيص» چيست، «تقييد» چيست؟ هيچ؛ يعني هيچ، هيچ مطلب علمي از «اصول» ثابت نمي‌شود؛ مثل اينکه هيچ مطلب علمي از «نحو» از «صَرف» ثابت نمي‌شود. «صرف» و «نحو» براي اين است که به ما بگويند مواظب زبانت باش! وقتي مي‌خواهي حرف بزني اين‌طور حرف بزن؛ فتحه را فتحه، ضمه را ضمه، کسره را کسره، رفع را رفع، نصب را نصب، دهان را باز نکن هر طوري حرف بزني! «نحو» علم نيست که حالا ما يک مطلب علمي را بخواهيم با «نحو» ثابت بکنيم. «نحو» مي‌گويد من فقط مي‌گويم که چطور حرف بزن، چطور بخوان، چطور بنويس؛ اما چه هست را که من نمي‌دانم! «صرف» اين‌طور است، «نحو» اين‌طور است، «معاني» اين‌طور است، «بيان» اين‌طور است، «بديع» اين‌طور است. علوم ادبي اين است که آدم مواظب قلم و بنان و بيان خود باشد. حالا شما مي‌خواهيد ثابت بکنيد که آيا خدا واحد است يا نه؟ اين نه با «منطق» ثابت مي‌شود، نه با «اصول» ثابت مي‌شود، نه با «نحو» ثابت مي‌شود؛ اينها علم نيستند، اينها فنّ هستند. اما «حکمت»، «کلام»، «فقه»، «اخلاق» اينها علم هستند، شما مي‌خواهيد ثابت کنيد که چه چيزي حلال است، چه چيزي حرام و چه چيزي واجب است، اين «فقه» علم نوراني است به شما جواب مي‌دهد. چه چيزي بد است، چه چيزي خوب است؛ چه چيزي زشت است، چه چيزي زيباست؛ چه کسي عذاب دارد، چه کسي عذاب ندارد، اين تفسير، آن مسئله اخلاق، مسئله حقوق، اينها به ما جواب مي‌دهند. ما قضيه منطقي داشته باشيم، منطق قضيه ندارد. در منطق قضيه را معنا مي‌کنند و اقسام قضايا را مي‌گويند؛ اما يک قضيه‌اي به صورت قضيه منطقي باشد نداريم، اين يک مطلب.

مطلب ديگر اين است که در منطق قضيه تقسيم شده است به «قضيه حقيقيه»، «قضيه خارجيه»، «قضيه شخصيه»؛ قضيه خارجيه در بحث‌هاي مسئله «بيع» و «ربا» آن‌جا مبسوطاً گذشت که بعضي از تعبيرات فقهي که معيار در مکيل و موزون چيست؟ اين به صورت قضيه خارجيه در آمده بود که مي‌گفتند چيزي که در عصر پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) مکيل است يا موزون، آن معيار است که ربا در اوست؛ اما ديگران که اين را قضيه حقيقيه مي‌دانند مي‌گويند قضيه حقيقيه در هر عصر و مصري فرق مي‌کند، مصداق آن فرق مي‌کند. قضيه حقيقيه آن است که يک محمول برای ذات موضوع باشد، هر چه چيزي که مصداق اين است در هر زمان و زميني اين حکم را دارد؛ اما قضيه خارجيه اين است که اين حکم برای اين موضوع است، اين موضوع صاحب اين حکم است، آنچه که فعلاً در اين روزگار مصداق اين موضوع است اين معيار است. اگر در اعصار ديگر، چيزي ديگر مصداق اين بشود معيار نيست. اينکه ربا در بيع در خصوص مکيل و موزون است؛ يعني آنچه که در صدر اسلام مکيل و موزون بود آن مورد رباست و اگر چنانچه چيزي در صدر اسلام مکيل و موزون نبود، معدود يا ممسوح بود، بعدها در عصر ديگر، در زمان و زمين ديگر ممسوح و مکيل و موزون شد، ديگر ربا در آن نيست، اين مي‌شود قضيه خارجيه. يک وقت است که يک فقيهي مي‌گويد اين که گفت ربا «فيما يوزن أو يوکل» اين قضيه حقيقيه است؛ يعني در هر روزگاري هر چيزي که مکيل يا موزون بود در بحث بيع، ربوي است؛ حالا مسئله قرض «كُلَّ قَرْضٍ يَجُرُّ مَنْفَعَةً فَهُوَ فَاسِدٌ»[7] حساب ديگري دارد، قرض يک حساب ديگري دارد، رباي در قرض چيزي ديگر است و رباي در بيع چيزي ديگر است. اگر قضيه، قضيه حقيقيه بود، معناي آن اين است که هر چيزي، در هر روزگاري، در هر سرزميني خريد و فروش آن به وزن يا پيمانه کردن است، اين ربابردار است. اگر يک روزي گردو عددي بود، ربوي نبود؛ ولي اگر در روزگاري مکيل و موزون شد ربوي است. تخم مرغ اين‌طور است؛ يک روز عددي است و يک روز وزني است و هکذا و هکذا. اما آنها که مي‌گويند اين به نحو قضيه خارجيه است، مي‌گويند هر چه که در عصر نزول و صدور اين روايات مکيل يا موزون بود، اين ربوي است و هر چه که در عصر صدور اين روايات مکيل و موزون نبود، معدود يا ممسوح بود، اين ربوي نيست ولو بعداً مکيل و موزون بشود؛ اين مي‌شود قضيه خارجيه، آن اوّلي که هر چه باشد مي‌شود قضيه حقيقيه. مي‌توانيم از اصول سؤال بکنيم که ما اگر خواستيم تشخيص بدهيم که اين روايتي که در بيان امام(سلام الله عليه) به نحو قضيه حقيقيه است يا به نحو قضيه خارجيه، راه آن چيست؟ اين به ما نشان مي‌دهد که اگر قرينه‌اي پيدا کرديم که طبق آن قرينه عمل مي‌کنيم، نشد به «اصالة العموم» يا به «اصالة الاطلاق» تمسک مي‌کنيم و نتيجه‌ آن مي‌شود قضيه حقيقيه؛ اين را از اصول مي‌شود سؤال کرد که اگر شک کرديم فلان قضيه حقيقيه است يا خارجيه؟ اصول به ما مي‌گويد فحص کنيد ـ قبل از فحص نمي‌شود به «اصالة العموم» يا «اصالة الاطلاق» تمسک کرد ـ فحص کنيد اگر قرينه پيدا نکرديد بر تخصيص بر تقييد و مانند آن، به «اصالة الاطلاق» يا «اصالة العموم» تمسک بکنيد، اين مي‌شود قضيه حقيقيه.

اما قضيه شخصيه در علوم به هيچ وجه معتبر نيست. علم آن نيست که زيد چکار کرد يا عمرو چکار کرد. اينکه در منطق مي‌گويند قضاياي شخصيه در علوم معتبر نيست، براي همين است؛ براي اينکه علم يک قضاياي کلي دارد، اطلاعات که نيست. ما يک «اطلاع» داريم، يک «علم»؛ اطلاعات علم نيست، استدلال نيست، قضاياي کلي نيست، بررسي احوال شخصي است که فلان شخص در فلان وقت چه گفت، چکار کرد، چگونه موضع گرفت، چه نوشت؛ اينها قضاياي شخصي است، اين مي‌شود «اطلاعات»، اطلاعات علم نيست که موضوع داشته باشد، محمول داشته باشد، استدلال داشته باشد، اينها نيست. يک وقت تاريخ ‌شناسي است يا جامعه‌ شناسي است آن علم است؛ اما اطلاعات جزء علوم نيست و صِرف گزارش‌هاي خارجي است، قضاياي شخصي است. بنابراين ما قضيه‌اي به عنوان قضيه منطقي نداريم. در منطق از قضاياي حقيقي و خارجي و شخصي سخن به ميان مي‌آيد؛ چه اينکه از قضاياي مهمله و مسوله سخن به ميان مي‌آيد. حالا اينها مطالبي بود که سؤال شده است و شايد خيلي هم با بحث فعلي ما مرتبط نباشد.

مطلب ديگر اين است که اگر تلقيح شده است اين حکم او را دارد، چه اينکه آثار آن هم بر او بار است. در زنا همان‌طور که در بحث قبل سخن مرحوم شهيد ثاني در مسالک خوانده شد،[8] غالب فقها هم نظرشان همين است که اگر پدر با مملوکه إبن بدون تحليل منفعت يا تحليل انتفاع عمداً مقاربت کند، اين کار محکوم به زناست و او را حدّ مي‌زنند؛ حالا اگر شبهه‌ناک بود که مي‌افتد در مسئله شبهه که «ادْرَءُوا الْحُدُودَ بِالشُّبُهَاتِ»[9] که حالا اشاره مي‌کنند.

مطلب بعدي آن است که دو فرع متقابل را مرحوم محقق اين‌جا مطرح کرده است: يکي اينکه اگر پدر با مملوکه پسر مقاربت کرد و فرزندي به بار آمد، اين فرزند آزاد است؛ ولي اگر پسر با مملوکه پدر مقاربت کرد و فرزندي به بار آمد اين فرزند آزاد نيست. راز اين تفاوت چيست؟ حالا اينها را اين‌جا ذکر مي‌کنند ـ البته خيلي محل ابتلا نيست ولي به هر حال چون ملاحظه فرمودند ما يک مقداري که لازم است توضيح بدهيم ـ فرمودند به اينکه «ولا تحرم مملوکة الأب علي الإبن بمجرد الملک»، اين نه مَحرميت مي‌آورد و نه حرمت نکاح، «و لا مملوکة الإبن علي الأب» اين مصاهره حاصل نيست، زيرا مِلک هر کدام به منزله عقد دائم يا عقد منقطع نيست، مملوکه إبن مَحرم او نيست، مملوکه أب هم مَحرم پسر نيست؛ نه مملوکه أب مشمول ﴿وَ لا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُم‌﴾[10] است و نه مملوکه إبن مشمول ﴿وَ حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ﴾[11] است؛ نه مملوکه إبن عروس پدر هست و نه مملوکه أب «منکوحة الأب» خواهد بود، چون ازدواج نيست. «و لو وطئ أحدهما مملوكته حرمت علی الآخر من غير شبهة» ـ اينها فرمايش محقق است در متن شرائع ـ «و لا يجوز لأحدهما أن يطأ مملوكة الآخر إلا بعقد»، چه دائم و چه منقطع، «أو ملک» چه ملک عين و چه ملک منفعت، «أو اباحة». در اباحه ديگر ملک نيست، فقط جواز تصرف است؛ حالا البته اگر تعبير مي‌کردند به «مِلکٍ» که مالک انتفاع باشد، اين هم دقّت فقهي بود، ولي تعبير نکردند به مِلک، فرمودند به اباحه. «و يجوز للأب أن يقوم مملوكة إبنه إذا كان صغيراً ثم يطؤها بالملك» که اين موافق با فرمايش خيلي از فقهاست و درست هم هست. صاحب جواهر است که مي‌گويد مِلک لازم نيست. «و لو بادر أحدهما فوطئ مملوكة الآخر من غير شبهة كان زانياً»؛ چون ولايت پدر نسبت به اين پسر بعد از بلوغ منقطع است و اگر نيازمند باشد واجب النفقه پسر هست و اگر نيازمند نباشد واجب النفقه نيست و وجوب نفقه هم از سنخ تکليف محض است، نه وضع؛ وجوب نفقه پدر يا پسر بر ديگري از سنخ وجوب نفقه زوجه بر زوج نيست که هم تکليف باشد و هم وضع. «لکن لا حدّ علي الأب» اما «و علي الإبن الاحدّ»؛ چه اينکه در باب حدود هم مرحوم محقق همين فتوا را دارد. «ولو هناک شبهة»؛ چون در باب حدود مبسوطاً بحث مي‌کنند، اين‌جا فقط اجمالاً اشاره کردند «سقط الحدّ» که دارد «ادْرَءُوا الْحُدُودَ بِالشُّبُهَاتِ». «و لو حملت مملوكة الأب من الإبن مع الشبهة عُتِقَ»؛ اگر چنانچه در اثر مقاربت شبهه، پسر با مملوکه أب مقاربت کرده است و فرزندي به بار آمد، اين آزاد است، چرا؟ چون اين فرزند، فرزند پدر هست و پسر مالک فرزند نمي‌شود، عمودين مالک يکديگر نمي‌شوند؛ اگر هم بخرد «آنامّاي قبل العتق» ملک او مي‌شود، بعد آزاد مي‌شود؛ نه پدر مالک پسر مي‌شود و نه پسر مالک پدر. اگر پسر با مملوکه أب مقاربت شبهه‌اي کرد و فرزند به بار آمد اين فرزند، فرزند پدر است، فرزند إبن که نيست، چون با مملوکه پدر مقاربت کرد؛ پس اين فرزند، فرزند پدر حساب مي‌شود، چون بچه اوست و چون بچه اوست و پدر مالک فرزند نمي‌شود، فوراً آزاد خواهد بود؛ حالا غرامت اين کار را چه کسي بايد بپردازد؟ مطلب ديگر است. پرسش: ...؟ پاسخ: اگر شک کرديم که آيا اين زناست يا غير زنا؟ مثلاً تا حدودي هم فحص شد و قرينه‌اي بر زنا نبود، مي‌گويند «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ».[12] اگر يک زني که يک آلودگي هم پيدا کرد با همسرش هم بود، بچه هم آورد، ما نمي‌دانيم اين از زناست يا از شوهر او است، محکوم است به «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ»، نسبت به زن است که ملحق به زن مي‌شود ولي بچه اوست، الآن بچه اوست نه مِلک او؛ «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ» که نمي‌گويد اين ملک اوست، مي‌گويد بچه اوست؛ مسئله «حرمت نکاح» هست، «مَحرميت» است، «وجوب انفاق» است، «ارث» هست، همه چيز هست؛ اما برده نيست. الآن هم اين‌جا سخن در اين نيست که او پسر او نيست، فرزند او هست؛ اما برده او نيست. «و لو بادر أحدهما فوطئ مملوكة الآخر من غير شبهة كان زانياً لكن لا حدّ على الأب و على الإبن الحدّ» ولو کان هناک شبهه سقط الحد که اين عبارت گذشت، «و لو حملت مملوكة الأب من الإبن مع الشبهة عُتِقَ»؛ اگر چنانچه پسر با مملوکه أب مقاربت کرد «شبهةً» و فرزندي به بار آمد، اين فرزند آزاد است؛ هم از آن جهت که تابع اشرف الأبوين است، هم از آن جهت که پدر مالک پسر نمي‌شود. «و لا قيمة علي الإبن»؛ إبن چيزي بدهکار نيست، «و لو حملت مملوكة الإبن من الأب لم ينعتق»؛ اگر پدر با مملوکه إبن مقاربت کرد و فرزندي به بار آمد، اين فرزند ديگر مِلك پدر نيست، چرا؟ چون اين فرزند «مملوکة الإبن» است، فرزند «مملوکة الإبن» متعلق به مالک است، مالک اين أمه، پسر است؛ پسر اين مرد، مالک اين کنيز است؛ البته فرزند پدر هست و برادر اين مالک و چون برادر اين مالک است شخص مالک برادرش مي‌شود؛ اما مالک پدرش نمي‌شود، مالک پسرش نمي‌شود؛ پس با فرع اول فرق دارد.

در فرع اول پسر با «مملوکة الأب» مقاربت کرد، چون آن فرزند که به بار آمد مِلک پدر هست و پدر مالک فرزند نمي‌شود اين آزاد خواهد بود؛ اما اگر پدر با «مملوکة الإبن» مقاربت کرد و فرزندي به بار آمد، چون اين جاريه براي إبن است؛ پس اين فرزند متعلق به اوست، لکن فرزند پدر هست و برادر مالک، نه فرزند مالک و چون برادر مالک است، برادر مي‌تواند برادر خودش را مالک بشود، پدر نمي‌تواند پسر را مالک بشود «أو بالعکس»؛ لذا فرمودند که: «و لو حملت مملوكة الإبن من الأب لم ينعتق» اين فرزند، چرا؟ براي اينکه پدر وقتي با مملوکه پسر مقاربت کرد و فرزندي به بار آمد؛ اين فرزند، فرزندِ پدر هست، ولي مِلک پدر نيست، مِلک پسر هست. پسر با اين نوزاد برادر هم‌اند و انسان مالک برادرش مي‌شود، مالک «أحد العمودين» نخواهد بود.

حالا يک فرعي دارد که قيمت مي‌کنند و آزاد مي‌شوند، کجا قيمت مي‌کنند و کجا آزاد مي‌شوند نکته است، يک؛ و در آن فرع اول چرا قيمت نمي‌کنند تا آزاد بشود، دو؛ براي اينکه اين چون پدر هست، همين ‌که اين پسر دارد دنيا مي‌آيد آزادانه به دنيا مي‌آيد، نه اينکه برده است و بعد آزاد مي‌شود، نه اينکه آنامّا برده است و بعد آزاد مي‌شود، اصلاً آزادانه به دنيا مي‌آيد. يک وقت است انسان مي‌رود بازار برده‌فروش‌ها پدرش را يا پسرش را مي‌خرد که بعد آزاد کند، براساس «لَا بَيْعَ إِلَّا فِيمَا تَمْلِك‌»[13] آنامّاي قبل از عتق، أحدهما مالک مي‌شوند، «ثم ينعتق». اين آزادي مسبوق به مِلک است ولو آنامّا؛ اما اين‌جا وقتي پدر با يک کنيزي مقاربت کرد و فرزند او به بار آمد، اين فرزند «يولد حُرّاً»، نه «يولد عبداً» تا ما بگوييم آنامّاي «قبل العتق» برده است و بعد آزاد مي‌شود، اصلاً «يولد حُرّاً»، زيرا پدر مالک فرزند نخواهد شد. در مسئله «بيع» ما ناچاريم بگوييم که اگر بيع است، خريد و فروش است و بچه‌اش را مي‌خرد يا پدرش را مي‌خرد، اگر چنانچه مالک نشود که بيع نيست، آن‌جا بالاضطرار گفتند آنامّاي «قبل العتق» مالک مي‌شود، «ثم ينعتق». اگر کسي بخواهد به عنوان کفاره کسي را آزاد کند، مي‌تواند پسرش را بخرد يا پدرش را بخرد، چون «لَا بَيْعَ إِلَّا فِيمَا تَمْلِك‌» و آنامّاي قبل از مِلک مالک مي‌شود يک لحظه، بعد آزاد مي‌شود، اين درست است؛ اما اين‌جا «يولد حُرّاً»، نه اينکه «يولد آنامّاي قبل الانعتاق عبداً ثم ينعتق».[14]