درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: مصاهره (وطی به شبهه)/محرمات نکاح/نکاح

بيان مرحوم محقق در متن شرائع بعد از ذکر «نکاح صحيح» و ذکر آميزش محرَّم به نام «زنا»، قسم سوم را ذکر کردند به نام «وطي به شبهه». فرمودند: «و أما الوطء بالشبهة فالذي خرجه الشيخ رحمه الله أنه ينزل منزلة النكاح الصحيح و فيه تردد و الأظهر أنه لا ينشر لكن يلحق معه النَسَب».[1] در مسئله «مصاهره» فرمودند: اگر نکاح، صحيح باشد به أحد أنحاي خمسه‌؛ يعني يا «نکاح دائم» باشد يا «نکاح منقطع» يا «تمليک» باشد يا «تحليل منفعت» يا «تحليل انتفاع»؛ به يکي از اين پنج راه اگر آميزش صورت بگيرد، اين آميزش مشروع است اولاً و باعث پيدايش مصاهره است؛ يعني مسئله داماد و عروس و أم الزوجه و امثال آن خواهد بود که اينها وقتي از راه مصاهره حاصل شدند، ديگر نکاح با اينها حرام است؛ حالا اينها مَحرم مي‌شوند يا نه! آن را آيه سوره مبارکه «نور» و رواياتي که مربوط به آن است بايد بيان کند. مصاهره سبب «حرمت نکاح» است نه «مَحرميت»؛ جمع بين أختين از اين قبيل است؛ خاله و خاله‌زاده، عمه و عمه‌زاده از همين قبيل است، «حرمت نکاح» مي‌آورد نه «مَحرميت». اگر نکاح صحيح بود به يکي از پنج راه، آثار مصاهره بار است و اگر نکاح نامشروع بود به نام «زنا»، فرق است بين زناي سابق و زناي لاحق؛ اگر قبلاً عقدي واقع شده، اين زناي لاحق نشر حرمت نمي‌کند و عقد قبلي را از بين نمي‌برد و اگر قبلاً عقدي واقع نشده، آن نکاح نامشروع اگر نسبت به عمه خود زاني يا خاله خود زاني باشد، اين نشر حرمت مي‌کند و نمي‌شود با او عقد کرد و مانند آن، يا با مادر او عقد کرد، يا با دختر او عقد کرد. اين درباره «زنا».

درباره «وطي به شبهه» چند قول هست که آيا وطي به شبهه مثل نکاح صحيح است که نشر حرمت مي‌کند و قانون مصاهره را به همراه دارد «کما ذهب إليه بعض»؛ يا نه، وطي به شبهه اصلاً نشر حرمت نمي‌کند؛ چه سابق و چه لاحق «کما ذهب إليه بعض»؛ يا وطي به شبهه نظير زناست «في الجمله» که اگر سابق بود نشر حرمت مي‌کند و اگر لاحق بود نشر حرمت نمي‌کند؛ برخي‌ها هم مردّد هستند. مستحضريد که عنوان «وطي به شبهه» يک امر اثباتي است نه امر ثبوتي؛ در عالم ثبوت اين نکاح و اين آميزش يا صحيح است يا باطل، ديگر ما نکاح شبهه‌اي نداريم، در مقام اثبات است که اين شخص اگر علم به عقد دارد مشروع است و اگر علم به عدم عقد دارد زناست و اگر شک دارد که اين زن براي او حلال است يا نه! مي‌شود وطي به شبهه. پس وطي به شبهه در رديف نکاح و زنا نيست، آنها مربوط به امر واقع‌اند؛ اين آميزش يا واقعاً صحيح است يا واقعاً باطل، ديگر شبهه‌اي در کار نيست، شبهه در مقام اثبات است نه در مقام ثبوت؛ مثل اينکه ترديد در مقام اثبات است؛ در مقام ثبوت، اين شيء يا ثابت است يا ثابت نيست. شک و ترديد و اينها مربوط به مقام اثبات است، عنوان «وطي به شبهه» مربوط به مقام اثبات است؛ در مقام ثبوت اين يا نکاح صحيح است يا باطل؛ منتها حالا اين شخص اگر بداند که صحيح است محذوري ندارد و اگر بداند باطل است مي‌شود «زنا» و اگر نداند مي‌شود «وطي به شبهه». پس عنوان «وطي به شبهه» در رديف نکاح صحيح و زنا نيست به لحاظ واقع، بلکه در رديف آنهاست به لحاظ مقام اثبات. پس اگر کسي با زني به خيال اينکه حلال است آميزش کند اين مي‌شود شبهه، آيا اين مثل نکاح صحيح احکام مصاهره را به همراه دارد «کما ذهب اليه بعض»، يا مثل زنا احکام مصاهره را به همراه ندارد «کما ذهب اليه بعض»، يا فرق است بين سابق و لاحق «کما ذهب اليه آخرون». اين صورت مسئله است. پرسش: در آيه که دارد: ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتُكُمْ﴾، مادر قطعاً مَحرم است! پاسخ: مادر مَحرم است اما به دليل آيه سوره مبارکه «نور» و روايات، وگرنه اين به دليل ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتُكُمْ﴾[2] است. اين ﴿حُرِّمَتْ﴾ سوره مبارکه «نساء» فقط حرمت از آن استفاده مي‌شود؛ اما مَحرميت را بايد از آيه سوره مبارکه «نور» که ﴿وَ لاَ يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إلّا﴾[3] براي اينها و روايات وارد در ضمن آيه «نور» استفاده کرد؛ اما حرمت نکاح را آيه سوره مبارکه «نساء»؛ يعني آيه 23 به بعد بر عهده دارند. اين اصل صورت مسئله است.

پيشينه تاريخي مسئله را مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله عليه) در مبسوط بيان کرده، فرموده وطي به شبهه مثل نکاح صحيح است.[4] بعد از مرحوم شيخ طوسي، وقتي نوبت به مرحوم محقق در متن شرائع رسيد فرمود: «و فيه تردّد».[5] بعد از مرحوم محقق وقتي نوبت به علامه در تذکره رسيد، نه تنها ترديد نکرد بلکه بعد گفت که اين نشر حرمت مي‌کند و اجماعي هم هست.[6] از آن به بعد شهرت هست، از تذکره علامه به بعد معمولاً ادعاي شهرت مي‌کنند يا نقلاً يا تحصيلاً؛ يا خودشان مي‌گويند ما شهرت را تحصيل کرديم يا شهرت را نقل مي‌کنند مي‌گويند نقل شده است. اين پيشينه تاريخ و تطوّر آن، از زمان مبسوط تا متأخرين مثل صاحب جواهر[7] و اينها.

مشکل اين مسئله که در سه مقطع، دو ـ سه قول ديده مي‌شود و اکنون هم بعضي‌ها بالإطلاق قائل به نشر حرمت هستند و بعضي بالإطلاق قائل به عدم نشر حرمت هستند، براي اينکه ما نص خاصي درباره وطي به شبهه نداريم. تمام تلاش و کوشش اين است که آيا ما از شواهد و روايات استفاده مي‌کنيم که وطي به شبهه ملحق به نکاح صحيح است يا ملحق به زناست؟ برخلاف نکاح صحيح و برخلاف زنا، در همه آنها ما روايات فراواني داشتيم؛ اما چون در وطي به شبهه هيچ روايتي نيست، اينها در صدد اثبات اين هستند از شواهد خارجي؛ حالا يا به اجماع تمسک مي‌کنند يا به ادله‌هايي که الآن ارائه مي‌شود. آنهايي که به اجماع تمسک کردند مثل خود علامه در تذکره و در بين متأخرين مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه)، اينها اجماع را اصل قرار مي‌دهند و اين وجوهي را که محققان ديگر به آن استدلال کردند آنها را تأييد قرار مي‌دهند. ديگراني که دسترسي به اجماع نداشتند يا اجماع براي آنها ثابت نشد يا بيش از شهرت براي آنها محقق نشد، به آن وجوه استدلال کردند. وجوهي که به آن استدلال کردند متعدد است: يکي راه «اولويت» است و آن اين است که وطي به شبهه به نکاح صحيح نزديک است، زنا به نکاح صحيح نزديک نيست؛ وقتي زنا مصاهره مي‌آورد، وطي به شبهه به طريق اُولي است. از اين استدلال پاسخ دادند که اولويت در صورتي است که زنا احکام مصاهره را به همراه داشته باشد، زنا که نشر حرمت نمي‌کند. زناي لاحق که نشر حرمت نمي‌کند، زناي سابق فقط در صورتي که زاني با عمه خود يا خاله خود زنا بکند نشر حرمت مي‌کند، همين! اين بسيار فرد نادري هم هست. پس زنا ملحق به نکاح صحيح نيست تا شما بگوييد وقتي زنا مصاهره‌آور است وطي به شبهه به طريق اُولي مصاهره مي‌آورد، نخير آن مصاهره‌آور نيست! آن نشر حرمت نمي‌کند لاحقاً و اگر سابق باشد نشر حرمت نمي‌کند، مگر اينکه زنا با عمه خود زاني يا خاله خود زاني باشد. پس اولويت دليل نيست.

دليل دوم که قائلان به حرمت به آن استدلال کردند «استقراء» است؛ گفتند ما بسياري از احکام نکاح صحيح را در وطي به شبهه مي‌بينيم. در زنا؛ نه مسئله مَهر مطرح است، نه مسئله عدّه مطرح است و نه برخي از مسائل ديگر، چون «لا مهر لبغي»،[8] اين يک؛ عدّه‌اي هم که ندارد؛ اما وطي به شبهه مَهريه دارد، عدّه دارد، نَسَب به آن ملحق مي‌شود که اگر کسي از راه وطي به شبهه پدر يک دختري شد با آن دختر نمي‌تواند ازدواج بکند. مرحوم محقق در متن شرائع اين فرمايش هم دارد که نشر حرمت نمي‌کند «لکن يلحق به النَسَب». مي‌گويند وقتي ما بررسي مي‌کنيم مي‌بينيم فرق فراواني است بين زنا و وطي به شبهه؛ در زنا مَهريه نيست، چون «لا مَهر لبغي»؛ در زنا عدّه نيست طبق نصوص خاصه خودش. در وطي به شبهه هم مَهريه است ـ حالا چون مهرالمسمي نبود مهرالمثل هست ـ و عدّه هم بايد نگه بدارد. بنابراين آثار نکاح صحيح بر وطي به شبهه مترتّب است، نه آثار زنا و چون نکاح صحيح مصاهره‌آور است، پس وطي به شبهه مصاهره‌آور است؛ اين «استقراء» اينهاست.

مستحضريد که احکام اين‌گونه از آميزش‌ها فراوان است، شما سه ـ چهارتا حکم پيدا کرديد که مشترک بين وطي به شبهه و نکاح صحيح است، با سه ـ چهار حکم که «استقراء» حاصل نمي‌شود. اينها ضمن اينکه از «استقراء» سخن به ميان مي‌آورند، همان قاعده اصولي که مرحوم ميرزاي قمي در قوانين دارد و ديگران هم آورده بودند که قبل از او و بعد از او هم اشاره کردند همان در ذهن شريف ايشان است و آن اين است که «الظن يلحق الشيء بالأعم الأغلب»؛ اين «الظن يلحق الشيء بالأعم الأغلب» بايد توضيح داده بشود که چه هست؟ بعد معلوم بشود که حجت است يا حجت نيست؟ يک امر عرفي است، اصل قاعده اين است که «الظنّ يلحق الشيء المشکوک بالأعم الأغلب لا النادر المغلوب» اين اصل قاعده است. الآن شما در فضاي عرفي هم که بررسي کنيد مي‌بينيد کسي که مي‌خواهد حفاري کند تا از يک زميني آب در بياورد، او منطقه‌هاي گوناگون را بررسي کرده، تجربه‌هاي فراوان نشان داد که هشتاد درصد کَندوکاو در اين منطقه آب مي‌دهد، بيست درصد آن آب نمي‌دهد، الآن مي‌خواهد شروع کند به کَندوکاو کردن، راه آن چيست؟ مي‌گويد الآن اين گوشه‌اي که ما مي‌خواهيم کَندوکاو بکنيم، نمي‌دانيم که مثل اين هشتاد درصد است يا مثل آن بيست درصد؟! گمان ما اين است که اين نظير آن هشتاد درصد است نه بيست درصد! «الظن يلحق الشئ المشکوک بالأعم الأغلب لا النادر المغلوب». تمام کَندوکاوهاي معدن‌شناس‌ها اين است. تمام کارهايي که پزشکان دارند اين است: اين علامت، هشتاد درصد از فلان بيماري است، بيست درصد آن از فلان بيماري نيست. طبيب که مي‌خواهد نسخه را بدهد، داروي آن بيماري‌ايي را مي‌دهد که هشتاد درصد تجربه شده است. هواشناس که مي‌خواهد فتوا بدهد که چه وقت باران مي‌آيد و چه وقت باران نمي‌آيد يا کجا باران مي‌آيد و کجا باران نمي‌آيد، وقتي تجربه ساليانه او نشان داد هشتاد درصد اين وزش باد و اين ابر خاص وقتي از طرف درياي مديترانه دارد حرکت مي‌کند، به هر جاي اين منطقه برسد باران است؛ بيست درصد آن باران نيست، هشتاد درصد وقتي که آمده به اين‌جا باران را به همراه دارد و بيست درصد ندارد، او گزارش مي‌دهد که ما فلان روز بارندگي است.

اگر چنانچه ما اين‌گونه از موارد را داشته باشيم ظن عرفي است و عرف هم به آن عمل مي‌کند؛ اما تعبّديات شرعي را هم بايد مثل اين عمل کرد يا نه؟ ما دليل نداريم. اصل حاکم در مسئله «کما مرّ غير مرّة»، نه تنها «اصالة الحل» است، نه تنها اگر شک کرديم «استصحاب حلّيت» است؛ آيه ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾[9] يک أماره حاکم است. پس اصل اوّلي در مسئله ازدواج زن و مرد «حلّيت» است «إلا ما خرج بالدليل»؛ آن مقداري که «خرج بالدليل»، «نَسَب» و «رضاع» و «مصاهره» است؛ اما در اين مورد مشکوک ما به ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾ تمسک مي‌کنيم. اگر هم برخي‌ها ادّعاي اجماع کردند که مطابق با اين باشد سند آنها اين است و اگر مخالف با اين باشد هم که مردود است. غرض اين است که اين قاعده «الظن يلحق الشئ المشکوک بالأعم الأغلب لا النادر المغلوب» يک اصل رايج عرفي است و بيش از مظنّه نيست، علوم تجربي هم همين‌طور است؛ اما حالا آيا شارع مقدس روي اين ظن اکتفا کرده است؟ اين ظن را حجت دانسته؟ اين ظن را امضاء کرده؟ تأسيساً يا تأييداً بيان کرده؟ اين که نيست! اولاً شما پنج ـ شش‌تا حکم شمرديد، بعضي از احکام بر آن بار نيست و وقتي بعضي از احکام بر آن بار نباشد، گفتيد که مَهريه دارد، عدّه دارد، احکام او بر آن بار است؛ اگر اين را ملحق به نکاح خواستيد بکنيد بايد در همه احکام ملحق بکنيد، در حالي که اين نيست! بعضي از احکام را دارد و بعضي از احکام را ندارد. اين «استقراء» شما حداکثر روي آن قاعده اصولي است که حجيت آن ثابت نشده است. پس از اين «استقراء» گذشته از مورد نقض آن هم کم نيست، خود اين «لولا» موارد نقض هم حجت شرعي نيست، يک مظنه‌اي است؛ اما حالا چه کسي گفته که اين ظن حجت است؟ مطلق ظن حجت است؟ بنابراين اين نمي‌تواند دليل اينکه وطي به شبهه ملحق به نکاح صحيح است و نشر حرمت مي‌کند. اگر چنانچه ما بگوييم اين وطي به شبهه نظير نکاح صحيح نيست، برخي‌ها خواستند بگويند نظير آن است؛ براي اينکه اطلاقات ﴿نِسائِكُمُ﴾ شامل آن مي‌شود، اطلاقات ﴿حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ﴾ شامل آن مي‌شود، اطلاقات ﴿رَبائِبُكُمُ﴾ شامل آن مي‌شود. اين را مستحضريد که اينها يک شمول ابتدايي است. اگر وطي به شبهه شد مادر اين زن أم الزوجه نيست، مادامي که شبهه است أم الزوجه است، اما وقتي شبهه برطرف شد ديگر أم الزوجه نيست؛ يا مادامي که اين مرد در حال شبهه است، عروس او به عنوان ﴿حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ﴾ مطرح است، بعد وقتي شبهه برطرف شد معلوم مي‌شود بيگانه است و مادامي که در وعاء شبهه است، دختر همسر او ﴿رَبائِبُكُمُ﴾ است، بعد وقتي که معلوم شد اين شخص همسر او نيست ديگر ربيبه نيست. پس عنوان ﴿حَلائِلُ﴾، عنوان ﴿أُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ﴾، عنوان ﴿رَبائِبُكُمُ﴾، اينها مقطعي‌اند و اصل نيستند، برخلاف ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾ که اين اصل کلي است. اگر خواستيم اصلي از اصول فقهي را به وسيله آيه ثابت کنيم، بايد اين جمله ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾ را اصل قرار بدهيم. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، اين اصلاً زمينه آن برداشته مي‌شود؛ حالا معلوم شد که اين اصلاً زن او نيست، با اينکه يقين دارد زن او نيست بگويد: ﴿أُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ﴾! وقتي شبهه برطرف شد يعني روز شد و فهميد اين زن او نيست؛ نه آن شخص ﴿حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ﴾ است، نه آن دختر ﴿رَبائِبُكُمُ﴾ است و نه آن مادر ﴿أُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ﴾ است. مادامي که در ظرف شبهه است مثلاً در تاريکي خيال مي‌کند او مادرزن است و اين ربيبه است و آن عروس؛ اما وقتي صبح شد و چراغ روشن شد معلوم شد که آن زن بيگانه است، هيچ‌کدام از اينها نيست. برخلاف آيه ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾، اين يک اصل کلي است، أماره کلي است. بنابراين با بودنِ ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾؛ نه جا براي تمسک ﴿أُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ﴾ است يا ﴿حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ﴾ يا ﴿رَبائِبُكُمُ﴾ است، يک؛ نه جا براي «اصالة الحل» است، دو؛ نه جا براي «استصحاب حلّيت» است، سه؛ و نه جا براي قانون «الظن يلحق الشئ بالأعم الأغلب». اولاً «أعم الأغلب» نيست؛ ما همه احکام را استقراء نکرديم، بر فرض که برخي از اين احکام ثابت شده باشد تفکيک در تعبديات فراوان است. در امور عقلي است که بين لازم و ملزوم تفکيکي نيست؛ اما در فضاي شرع تفکيک فراوان است. در همين‌گونه از موارد با اينکه چه سابق باشد و چه لاحق باشد مي‌گويند اگر دختري از همين راه به دنيا آمده باشد بر آن پدر ناکح حرام است و هرگز نمي‌شود حالا که روشن شد بگويد: ﴿وَ لا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُمْ﴾،[10] اين ﴿وَ لا تَنْكِحُوا﴾؛ يعني نکاح مشروع، حالا که روشن شد معلوم مي‌شود که اين زن بيگانه بود، نمي‌شود گفت پس اين مشمول ﴿وَ لا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُمْ﴾ است. هيچ‌کدام از اين آياتي که در زمان تاريکي از نظر لاعلاجي به آن تمسک مي‌شود؛ حالا که فضا روشن شد و معلوم شد که اين زن بيگانه است؛ نه پسر مي‌تواند بگويد اين زن بر من حرام است، براي اينکه «منکوحة الأب» است و نه پدر مي‌تواند بگويد اين زن بر من حرام است، براي اينکه ﴿حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ﴾ است.

خدا غريق رحمت کند سيدنا الاستاد امام(رضوان الله عليه) مي‌فرمود: صاحب جواهر سخنگوي مشهور است؛[11] حالا اين تعبير که مشهور چنين گفتند يا مشهور نظرشان اين است، تعبير تام ادبي نيست؛ يا بايد بگوييم جمهور چنين گفتند يا بايد بگوييم مشهور چنين است، نه مشهور چنين گفتند، مشهور که حرف نمي‌زند. غرض اين است که فرمايش ايشان اين بود که مرحوم صاحب جواهر سخنگوي جمهور فقهاست. ما اگر خواستيم ببينيم آن فتوايي که معروف بين شيعه است چيست، به جواهر مراجعه بکنيم تقريباً اطمينان حاصل مي‌شود، او واقع سلطان در فقه است! سيطره دارد؛ هم بر اقوال و هم بر آراء. اينکه مي‌بينيد مي‌گويد شهرت نقلاً و تحصيلاً؛ يعني نه تنها عدّه‌اي نقل کردند براي ما، من خودم تحصيل کردم. برخي از بزرگان فقهي(رضوان الله عليهم) اين مفتاح الکرامة را جلو مي‌آوردند؛ مي‌بينيد از دَه ـ پانزده‌تا فقيه نقل مي‌کند؛ اما مي‌گويد «محکي کذا، محکي کذا، محکي کذا»، حاکي آن هم صاحب مفتاح الکرامة است. او مسلّط بر اقوال بود، متتبّع بود، تتبّع خوبي داشت، حافظه خوبي داشت، پُر از نقل اقوال بود؛ اما مرحوم صاحب جواهر در عين حال که گاهي مي‌گويد: «و في محکي کذا و کذا و کذا» که روال صاحب مفتاح الکرامة دارد بيان مي‌کند، خودش هم مي‌گويد «تحصيلاً»؛ يعني من خودم اين شهرت را تحصيل کردم. او سخنگوي جمهور فقهاست، بيانگر آنچه که مشهور بين فقهاست و علاقمند جدّي به شهرت فتوايي بين فقهاست؛ لذا در اين‌جا با اينکه نص خاصي هم نيست، با اينکه نسبت به هر سه دليل نقدي دارند؛ يعني هر سه دليل مورد نقد بزرگان قرار گرفت؛ ولي ايشان به صراحت فتوا مي‌دهند به اينکه وطي به شبهه اگر سابق باشد نشر حرمت مي‌کند، مثل نکاح صحيح است؛ البته اگر لاحق باشد اين‌طور نيست، چون اجماع در لاحق نيست. آن‌وقت اين دو ـ سه تأييدي که ديگران دليل قرار دادند، مي‌فرمايند عيب ندارد که ما اين را تأييد قرار بدهيم؛ هم آن «اولويت» را، هم اين «استقراء» را و هم اين «مفهوم» را، چون مفهوم «الحرام لا يحلل الحلال» را هم به آن استدلال کردند. آنهايي که گفتند وطي به شبهه مانند نکاح صحيح است نه مانند زنا، به مفهوم اين چندتا روايت تمسک کردند. آن روايتي که قبلاً خوانده شد اين است که «إِنَّ الْحَرَامَ لَا يُحَرِّمُ الْحَلَالَ»؛[12] يعني کار حرام حلال را حرام نمي‌کند. زنا حرام است، قبل از اينکه با اين زن زنا بکند ازدواج با اين زن حلال بود، ازدواج با مادر او، با خواهر او، با دختر او حلال بود؛ الآن که اين کار نامشروع را کرد، آيا ازدواج با او، ازدواج با مادر، ازدواج با خواهر، ازدواج با دختر او حرام است يا نه؟ يعني قانون مصاهره را به همراه دارد يا نه؟ جواب آن اين است که نه، اين مصاهره‌آور نيست: «إِنَّ الْحَرَامَ لَا يُحَرِّمُ الْحَلَالَ». قبلاً ازدواج اين مرد با همه آن زن‌هاي ياد شده حلال بود، الآن هم حلال است. اين نصوصي که دارد «إِنَّ الْحَرَامَ لَا يُحَرِّمُ الْحَلَالَ»، مفهوم آن اين است که «الحلال يحرم الحرام»، مصاهره چکار مي‌کند؟ مصاهره يک عقد حلالي است؛ قبلاً ازدواج با اين پنج ـ شش زن جايز بود، حالا که با يکي از اينها ازدواج کرد همه آن ازدواج‌ها مي‌شود محرّم؛ براي اينکه يکي مادر اوست، يکي جدّه اوست، يکي دختر اوست، يکي نوه اوست. پس «الحلال يحرم الحلال»، اين مفهوم «إِنَّ الْحَرَامَ لَا يُحَرِّمُ الْحَلَالَ» است. درباره زنا اين چندتا روايت هست که حرام حلال را حرام نمي‌کند. اين مرد قبلاً مي‌توانست با اين پنج ـ شش زن هر کدام را که خواست ازدواج بکند، با يکي از اينها که زنا کرد، اين‌طور نيست که اين زنا آن حلال‌هاي قبلي را از بين برده باشد، الآن هم مي‌تواند با آنها ازدواج کند «إِنَّ الْحَرَامَ لَا يُحَرِّمُ الْحَلَالَ»؛ مفهوم آن اين است که «الحلال يحرم الحلال»؛ يعني قبلاً با هر کدام از اين زن‌ها مي‌توانست ازدواج بکند؛ حالا که با يکي از اينها ازدواج کرد، با آن بقيه نمي‌تواند، براي اينکه آن بقيه يا مادرزن است، يا جدّه اوست؛ يعني مادر مادر است، يا دختر اوست، يا نوه او و مانند آن. پس مفهوم اين نصوص ياد شده که «إِنَّ الْحَرَامَ لَا يُحَرِّمُ الْحَلَالَ» اين است که «الحلال يحرم الحرام»؛ اين را هم نقد کردند که اين چه مفهومي است؟! اين «مفهوم لقب» است. اگر هم در صورت تحديد باشد، اولاً شرط نيست؛ در صورتي که تحديد باشد «في الجمله» حرمت مي‌آورد، ما هم «في الجمله» را قبول داريم که حلال باعث حرمت مي‌شود؛ اما حلال مگر هر وطي به شبهه‌اي حلال است؟ آن‌جايي که شبهه او روي تقصير در فهم حکم باشد، تقصير در تشخيص موضوع باشد، باز هم حلال است؟ باز هم نشر حرمت مي‌کند؟ وطي به شبهه همه آن که حلال نيست، بعضي‌ها البته شايد حلال باشد. آن‌جايي که هيچ تقصيري نکرده؛ نه در تشخيص حکم و نه در تشخيص موضوع، هيچ تقصيري نکرده بله، حلال است؛ اما در بعضي از موارد شبهه دارد، زنا نيست، امر بر او مشتبه شده، اما تحقيق نکرده است، اين وطي به شبهه با حرمت همراه است. پس اولاً مفهوم آن اين نيست که وطي به شبهه «بالقول المطلق» «يحرم الحلال» و در موارد ديگري هم ما چهار قسم آميزش داريم؛ حالا اين قسم سوم را ذکر کردند. بعضي از آميزش‌ها هست که نشر حرمت نمي‌کند با اينکه حرام نيست. اگر کسي را وادار کردند، او ملجأ شد يا مضطر شد يا مُکرَه شد، اين آميزش حرام نيست؛ ولي نشر حرمت نمي‌کند، زنا هم نيست. پس اين‌چنين نيست حالا اگر «بالإکراه» بود يا «بالإلجاع» بود يا «بالإضطرار» بود که «رفع القلم»[13] شامل او شود، فوراً نشر حرمت بکند. اين قضيه، قضيه شرطيه نيست و مفهوم هم ندارد.

بنابراين قاعده اصلي ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾ است، تأييد آن هم «اصالة الحل» است. اين پيشينه تاريخي مسئله، آن هم آراي سه ـ چهارگانه مسئله. اگر اجماع بود و شما اجماع عصر علامه را بخواهيد، بر فرض تماميت آن اجماع بود؛ ولي شما آن عصر نيستيد! شما بعد از او هر چه که به دست شما آمده شهرت است. شما از زمان علامه تاکنون که اجماع نداريد، قبل از علامه هم اجماع نداشتيد؛ براي اينکه مرحوم شيخ طوسي در صدر گفته مشهور است، در دامنه شيخ طوسي بعد از چند سال مرحوم محقق گفت که «فيه تردد»؛ پس دستتان از اجماع قبل از تذکره خالي است، بعد از تذکره خالي است و شما هم که در عصر علامه نيستيد، شما در اين عصر هستيد که دستتان فقط با شهرت همراه است. بنابراين حق اين است که وطي به شبهه ـ حالا ممکن است بعضي از احکام وطي به شبهه هم ذکر بشود ـ نشر حرمت نمي‌کند.