درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: کفر(إذا أسلم الذمي علي أكثر من أربع من المنكوحات بالعقد الدائم)/محرمات نکاح/نکاح

مرحوم محقق(رضوان الله تعالي عليه) در متن شرايع ذيل بحث سبب ششم از اسباب تحريم که «کفر» است، چند مقصد را مطرح کردند. مقصد اول گذشت که اگر چنانچه «أحد الزوجين» ارتداد پيدا کرد حکم چيست؟ يا از کفر و شرک و الحاد توبه کرد حکم چيست؟ و اگر چنانچه در زمان کفر بيش از چهار همسر داشت، مسلمان شد، و داشتن بيش از چهار همسر براي مسلمان جايز نيست، او بايد چهار نفر را انتخاب بکند، بقيه را رها بکند و هرگز نمي‌تواند بگويد چون اين همسرها کافر هستند من با بيش از چهار همسر مي‌توانم زندگي کنم. معيار، حکم خود زوج است نه زوجه؛ لذا «فيروز ديلمي» و همچنين جريان «غيلان» که از وجود مبارک پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) سؤال شد که يک مردي است اسلام آورده و بيش از چهار همسر داشت، حضرت فرمود: «اخْتَرْ أَرْبَعاً مِنْهُنَّ وَ فَارِقْ سَائِرَهُنَّ»[1] آنها را رها کن! اين روايت گرچه از طريق اهل سنّت[2] نقل شد، مورد وثوق اصحاب بود و اصحاب به آن عمل کردند، و درباره اختيار بحث کردند. تمام اين تلاش‌ها و کوشش‌ها اين است که اختيار «بماذا يحصل»؟ اين فرع بر آن است که اين روايت را معتبر دانستند، يک؛ عنوان اختيار را موضوع بحث قرار دادند، دو؛ آنچه که به دلالت مطابقه يا تضمن يا التزام اين اختيار را مي‌رساند که ذکر کردند، سه؛ فروع مشتبه را هم بررسي کردند، چهار؛ نشان مي‌دهد که اينها اين متن را قبول کردند و راه او هم روشن است که اگر يک چيزي دليل جعل نبود و قرينه جعل نداشت، مي‌شود «موثوق الصدور» و معتبر؛ عمده آن مصدر است که اين روايت از چه کسي صادر شده است. وقتي سخن از وجود مبارک پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) است مي‌شود حجت، راوي آن هر کسي مي‌خواهد باشد؛ عمده بايد «موثوق الصدور» باشد، اين کار را کردند. حضرت فرمود: «اخْتَرْ أَرْبَعاً مِنْهُنَّ»، بعد «وَ فَارِقْ سَائِرَهُنَّ»، بقيه را رها بکن. درباره اينکه اختيار «بماذا يحصل»، مقصد ثاني از مقاصد چندگانه اين سبب ششم است.

فرمودند اين اختيار يا «بالقول» است يا «بالفعل». «قول» يا به دلالت مطابقه يا به دلالت تضمّن يا به دلالت التزام، به «إحدي الدلائل الثلاث» که حجت است، اين مرد مي‌تواند بگويد من شما را انتخاب کردم، بقيه را رها کردم. و اما آيا بعضي از اقوال اين معنا را مي‌رسانند يا نمي‌رسانند، اين «فيه تأمّل». «قول» سه قسم است: يا کاملاً مي‌رساند، يا هرگز نمي‌رساند مگر با قرينه، يا مشکوک است؛ لذا درباره «قول» از سه منظر بحث کردند: قولي که يقيناً دلالت مي‌کند، قولي که يقيناً دلالت نمي‌کند، قولي که مشکوک است مورد بحث است.

درباره «فعل» هم همين‌طور؛ بعضي از افعال يقيناً دلالت مي‌کند، بعضي از افعال يقيناً دلالت نمي‌کند، بعضي از افعال «مشکوک الدلاله»‌ هستند. اين امور شش‌گانه در اين دو بخش مطرح هستند؛ هم درباره «قول» اين سه بخش مطرح است، هم درباره «فعل» اين سه بخش مطرح است.

در نوبت قبل روشن شد به اينکه براي فصل و وصل گاهي عقد مؤثر است، گاهي ايقاع سهم تعيين کننده دارد، گاهي بعضي از افعال که نه عقد هستند و نه ايقاع، اينها خودبخود در فصل و وصل تعيين کننده‌اند؛ «فالأمر علي اقسام ثلاث»: آنجايي که براي فصل و وصل عقد باشد؛ مثل خود نکاح که نکاح سبب عقد است. آنجا که ايقاع سبب فصل باشد؛ مثل طلاق، يا ايقاع سبب رجوع باشد؛ مثل خود رجوع در طلاق رجعيه که خود فعل انشاء است، امر ايقاع است و لازم نيست که زوجه راضي باشد. زني که مطلقه است به طلاق رجعي، مرد اگر يک کاري انجام بدهد که دلالت بر رجوع دارد، اين به منزله ايقاع است؛ منتها عقد همان‌طوري که گاهي «بالقول» است و گاهي «بالفعل» که عقد با فعل را مي‌گويند معاطات، ايقاع هم همين‌طور؛ ايقاع هم گاهي «بالقول» است و گاهي «بالفعل». گاهي «بالقول» است؛ مثل اينکه بگويد: «رجعتُ»، گاهي «بالفعل» است؛ مثل اينکه با او رفتار زن و شوهر دارد، با «فعل» اين رجوع را محقق مي‌کند، چه اينکه با «قول» مي‌توان رجوع را محقق کرد.

پس فصل و وصل گاهي «بالعقد» است، گاهي «بالايقاع» است؛ ايقاع هم گاهي «بالفعل» است و گاهي «بالقول»، گاهي هم نه به عقد است و نه به ايقاع و آن ـ معاذالله ـ مسئله «ارتداد» است.

در جريان «ارتداد» که اگر زوج مرتد بشود، خودبخود اين عقد نکاح منفسخ مي‌شود؛ چه زوج بداند، چه زوج نداند. او اصلاً نمي‌داند مرد غير مسلمان نمي‌تواند همسر مسلمان داشته باشد، او به قصد اينکه از همسرش جدا بشود که اين کار را نکرده و اصلاً اين مسئله را نمي‌داند؛ ولي خوبخود اين ارتداد کار ايقاع را انجام مي‌دهد. پس جدايي گاهي با لفظ است، گاهي با فعل؛ گاهي به صورت ايقاع است، گاهي اصلاً سخن از ايقاع نيست. اين ارتداد ايقاع نيست؛ نه ايقاي قولي است و نه ايقاي فعلي، خوبخود مي‌شود؛ چه اينکه توبه به منزله عقد است، اين نه عقد قولي است و نه عقد فعلي که معاطات باشد؛ نظير بيع. اصلاً او نمي‌داند که اگر توبه کرد همسرش به همسري باقي مي‌ماند و برمي‌گردد.

«فسخ» هم اين چنين است؛ «فسخ» گاهي کار طلاق را انجام مي‌دهد. اين عقد نيست، ايقاع است، لفظي است که کار طلاق را انجام مي‌دهد؛ اما مسئله ارتداد، نه طلاق است و نه فسخ است. مسئله توبه نه نکاح است نه رجوع فعلي؛ براي اينکه چه بداند و چه نداند، چه اين قصد را داشته باشد و چه اين قصد را نداشته باشد، همين که توبه کرده است همسر اوست. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، اين شرعاً اين است، بعد مي‌فهمد که همسر اوست. وقتي بخواهد دوباره برگردد به او مي‌گويند که نيازي به عقد ندارد، اين همسر توست، توبه کردي همسر توست. غرض اين است که گاهي خود فعل اثر ايقاع را دارد بدون اينکه لفظي در کار باشد و بدون اينکه شخص قصد کند، چون ايقاع به هر حال انشاء مي‌خواهد. او اصلاً قصد ندارد و مسئله را نمي‌داند که اگر ارتداد پيدا کرد انفساخش قهري است و اگر توبه کرد رجوعش قهري است. پس گاهي «بالقول» است و گاهي «بالفعل»، گاهي «بالعقد» است و گاهي «بالايقاع»، گاهي به يک فعلي است که اصلاً سخن از ايقاع نيست، انشاء در کار نيست. اينها يک اموري است از دو طرف.

بعضي از امور است که مورد شک است؛ نظير «ظهار» و نظير «ايلاء». مرحوم محقق اين قسمت‌ها را به سه قسم تقسيم مي‌کند: يک قسم صريحاً براي رجوع کافي است، يک قسم يقيناً کافي نيست، يک قسم مشکوک است. مرحوم صاحب جواهر از مبسوط مرحوم شيخ نقل مي‌کند که شيخ(رضوان الله عليه) در مبسوط بسياري از اين عناويني که در فقه مطرح است، همه اينها را مصداق اختيار دانست؛[3] چون در آن روايت وجود مبارک حضرت فرمود: «اخْتَرْ أَرْبَعاً مِنْهُنَّ»؛ چهار‌تا را انتخاب بکن و بقيه را رها و آزاد بکن. مبسوط مرحوم شيخ روي اين معيار هست که همه اينها دلالت دارد بر اختيار، همه اين افعالي که شمرده شده، حتي «ظهار»، حتي «ايلاء» که حالا بايد توضيح داده بشود.

نقد مرحوم صاحب جواهر اين است که ما اصل را بر اين قرار بدهيم که هيچ کدام از اين اقوال يا افعال دليل نيستند مگر اينکه همراه با قرينه باشند، اين اوليٰ است از اينکه ما بگوييم همه اينها دليل بر اختيار است، مگر اينکه قرينه بر خلاف آن اقامه بشود. فرمايش مرحوم شيخ در مبسوط اين است که همه اينها دليل بر اختيار است، مگر اينکه دليل بر خلاف داشته باشيم. صاحب جواهر مي‌فرمايد ما بعکس بگوييم اوليٰ است، بگوييم هيچ کدام از اينها دليل بر اختيار نيست، مگر اينکه قرينه بر خلاف داشته باشيم. البته بين اين عناوين فرق است،[4] اين هم يک مطلب.

مطلب ديگر اين است که گاهي يک شيء، حرام عيني است در مقابل حرام مبهم. اين حرمت عيني گاهي در مقابل حرمت جمعي است که بحث آن گذشت؛ مثل اينکه نَسب، رضاع و بخشي از مصاهره، اينها حرمت عيني دارند. حرمت عيني گاهي در مقابل حرمت جمعي است؛ مثل جمع بين أختين که حرمت جمعي حکمي دارد. گاهي جمع بين خاله و همشيره‌زاده، عمه و برادرزاده که حرمت جمعي حقي است نه حکمي؛ لذا اگر عمه راضي شد اين جمع عيب ندارد، خاله راضي شد اين جمع عيب ندارد. جمع اينها نظير جمع بين أختين نيست که حرمت جمع، حکمي باشد، بلکه حرمت جمع، حقي است؛ اگر عمه راضي شد در صورتي که با برادرزاده همسر کسي باشند، جائز است؛ خاله راضي شد با خواهرزاده همسر کسي باشند جائز است. اين حرمت جمع، حرمت حقي است نه حرمت حکمي.

در اين‌گونه از موارد حرمت مشخص است. بعضي از موارد است که حرمت عيني گاهي در مقابل حرمت جمعي است و گاهي حرمت عيني يعني معلوم، در مقابل حرمت مجهول است نه حرمت عيني در مقابل حرمت جمعي باشد. يک وقتي شيئي حرام است؛ مثل اينکه مال مشخصي است که براي مردم است، اين حرام است. يک وقتي مال حلال مخلوط به حرام است که نه مقدار آن معلوم است و نه صاحب آن معلوم، اين حرمت معين نيست؛ عيني يعني معين، اينجا را شارع مقدس دستور داد به تخميس. در مقام ما حرمت هست، عين هم محرَّم است؛ منتها معلوم نيست، معلوم نيست نه يعني حرام مخلوط به حلال است. اين شخص در زمان کفر چهار‌تا همسر داشت، بعد اضافه هم کرد شده پنج‌تا يا شش‌تا همسر داشت؛ در حالي که پنج شش‌تا همسر دارد مسلمان شد، کدام يکي از اينها حرام است و کدام يکي از اينها حلال؟ هيچ کدام مشخص نيست. الآن وقتي اسلام آورد که شش‌تا همسر دارد، کدام حلال است و کدام حرام؟ شارع هم فرمود براي مسلمان بيش از چهار زن حلال نيست؟ بسيار خوب! اما آن چهار زن کدام‌اند؟ اينجا يک وقتي خود شارع مقدس حکم مي‌کند به اينکه اينها که در اين سن هستند يا در اين شرط هستند اينها حلال‌اند بقيه حرام، يک وقتي با قرعه تعيين مي‌کند، يک وقتي مي‌گويند: «إختر ما شئت»؛ محل بحث ما قسم سوم است که شارع مقدس فرمود بيش از چهار همسر داشتن حرام است، اما اين مشخص نيست که کدام زن حرام است و کدام زن حلال؟! عدد معيار است؛ يعني چهار زن حلال است بقيه حرام، اما آن چهار زن کدام‌اند؟ به همسرش مي‌فرمايد که اختيار دست توست «إختر ما شئت». از سنخ حلال مخلوط به حرام نيست، از سنخ حرام واقعي مبهم نيست تا اينکه انسان با قرعه حل کند، واقع‌ايي ندارد؛ لذا فرمود به دست خود همسر هست، فرمود: «إختر ما شئت»؛ هر کدام را تو انتخاب کردي. قرعه هم همين‌طور است، در بحث قرعه ملاحظه فرموديد؛ قرعه گاهي براي تعيين آن واقع معلوم است؛ يعني يک مال حلالي است مشخص، يک مال حرامي است مشخص، معلوم نيست که اينها کدام هستند، مي‌گويند با قرعه مشخص مي‌شود، چون مال، يک مالک معيني داشت. آن درهم ودعي که سؤال شد همين بود؛ چند نفر مي‌خواستند مسافرت کنند، يک اميني در آن منطقه بود که اينها مالشان را پيش اين امين مي‌سپردند؛ اين زيد آمد يک درهم را پيش اين امين گذاشت به عنوان وديعه، آن عمرو هم آمد يک درهم پيش اين گذاشت به عنوان وديعه، سارقي آمد «أحد الدرهمين» را سرقت کرد، آنها برگشتند مشخص شد که اين امين افراط نکرد، تفريط نکرد، ضامن هم نيست: ﴿ما عَلَي الْمُحْسِنِينَ‌ مِنْ سَبِيل‌﴾.[5] اگر يک اميني بدون تفريط، مالي از دست او تلف بشود که ضامن نيست. اين يک درهمي که مانده است يک صاحب واقعي معلوم دارد، چون به هر حال اين درهمي که آوردند مجهول که نبود، اما معلوم نيست که براي زيد است يا براي عمرو! اينجا واقع آن معلوم است، ولي پيش اينها مجهول است، اينجا مي‌گويند قرعه بزنيد. گاهي اصلاً واقع ندارد؛ مثل اينکه پنج شش نفر خيّرين هستند، يکي مي‌خواهد هيأت امنا بشود و يکي مي‌خواهد رئيس هيأت امنا بشود، اينجا واقع مشخصي ندارند، قرعه به نام هر کس افتاد او مي‌شود زعيم اين هيأت امنا؛ اين‌طور نيست که يک واقع مشخصي داشته باشد و قبلاً تعيين شده باشد.

پس قرعه در دو مورد است: يکي براي اينکه آن واقعي که معلوم است و در مقام اثبات مجهول است تعيين بشود؛ يک وقتي نه، اصلاً واقعي ندارد، در اين‌گونه از موارد دستور قرعه نيامده که قرعه بزن! فرمود کاري که قرعه انجام مي‌دهد و واقع‌ايي ندارد آن کار با اختيار شما انجام بشود، به «فيروز ديلمي» اين را فرمود: «إختر ما شئت». بنابراين زمام اختيار بدست اوست، چون اين ذات مقدس شارع بايد اين را بيان کند، فرمود چون معيار عدد است بيش از چهار‌تا حلال نيست. اين شخص بايد يا «بالقول» يا «بالفعل» که دلالت بکند بر انتخاب او به عنوان همسري، او را داشته باشد و بقيه را رها کند.

«فتحصّل» که «أن الفصل و الوصل بماذا يحصل»؟ گاهي به ايقاع است، گاهي به عقد است، گاهي به منزله ايقاع است، گاهي به چيزي است که ايقاع نيست اصلاً؛ نظير ارتداد، نظير توبه و مانند آن، اينها از همين قبيل است. البته در اين قسمت معمولاً ايقاع سهم تعيين کننده دارد نه عقد؛ گاهي «بالقول» است، گاهي «بالفعل» است. مرحوم محقق فرمود اين اختيار و انتخاب گاهي «بالقول» است و گاهي «بالفعل». در جريان «قول» بعضي از اقوال را که «بالمطابقه أو التضمّن أو الالتزام» ظهوري دارد بر انتخاب، اين را ذکر کردند. «فسخ» را ذکر نکردند که مرحوم صاحب جواهر به آن اشاره کردند. اگر در اثر يکي از عيوب موجبه فسخ اين شخص گفت: «فسختُ»؛ اين‌که گفت «فسختُ»، معلوم مي‌شود که اين زن را به عنوان همسر قبول کرد و اين زن، زن اوست، بعد دارد فسخ مي‌کند. همان‌طوري که «طلّقتُ» نشانه اختيار است، زيرا طلاق فرع بر زوجيت است و معلوم مي‌شود اين را به عنوان يکي از چهار همسر قبول کرد، همين که گفت: «طلّقتُ»، معلوم مي‌شود که اين را انتخاب کرده، اين يکي از افرادي است که مورد انتخاب اوست، سه نفر ديگر هم ما انتخاب بکنيم مي‌شود چهار نفر، بقيه را بايد رها و آزاد بکند. پرسش: ...؟ پاسخ: آن‌وقت مشکل را اين شخص از چه کسي سؤال بکند؟ اين شخص تازه مسلمان شده، حکم شرعي‌اش را از چه کسي سؤال بکند؟ او ديگر نمي‌تواند به اصل مراجعه کند يا به فقيه عصر خودش مراجعه کند. پرسش: ...؟ پاسخ: از اينکه سؤال نکرد معلوم مي‌شود که پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) در صدد تمام احکام بود و او هم فهميد که تکليفش چيست، وگرنه مرجع ديگري نبود که روي اصل يا أماره و مانند آن مراجعه کند و بار ديگر هم سؤال نکرد که يا رسول الله! راه اختيار چيست؟ پرسش: ... ؟ پاسخ: نه، منظور آن است که همين که فرمود «إختر» اطلاق دارد؛ يعني مولا در صدد بيان حکم بود و جميع «ما يمکن» در اختيارش بود و چيزي نگفت، اين مقدمات اطلاق فراهم است و اين شخص هم به اطلاق تمسک کرد. اين مقدمات حکمت را فراهم کردن، احياي غرائز عرفي است، اين يک مطلب جديد شرعي نيست. بارها به عرضتان رسيد که اين قوانين «اصول» شما از مشرق عالم تا مغرب عالم، از مغرب عالم تا مشرق عالم برويد همين قوانين هست با يک تفاوت مختصري. «اصول» فنّ است، نه علم و اين فنّ هم يک چيزي است که با غرائز عقلا همراه است؛ اين اطلاق و تقييد، عام و خاص، تخصيص عام، تقييد مطلق، اينها همه قوانين عقلايي است که در کل جهان هست؛ يعني هر کسي بخواهد از متن قانوني آن استفاده کند، راه آن اين است. قبل از اسلام اين قوانين بود، بعد از اسلام اين قوانين هست، بعد از اسلام در بين مسلمين هست و در بين غير مسلمين هست، اينکه مجلس آنها يک تبصره‌اي مي‌برد، اين تبصره يا تخصيص آن عام است يا تقييد آن مطلق است، اينها قواعد عقلايي است؛ اين‌چنين نيست که تعبدي باشد و اين‌چنين نيست که ديني باشد، منتها دين اينها را امضا کرده است. اين شخص مرجع ديگري غير از پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) ندارد آمده گفته که من چکار بکنم؟ فرمود: «اخْتَرْ أَرْبَعاً مِنْهُنَّ وَ فَارِقْ سَائِرَهُنَّ» همين! اين معلوم مي‌شود اطلاق دارد و او به جايي ديگر مراجعه نکرده، او ديگر معطّل نشده که من چطور انتخاب بکنم، از همين بيان فهميده که انتخاب در دست اوست. پرسش: ... ؟ پاسخ: نه، منظور اين است که حالا يا طولي يا عرضي، اختيار دست اوست؛ منتها بايد فوري باشد براي اينکه آنها هم از حالت اضطراب در بيايند و ضرر نشود، اين را هم فهميد، نه اينکه اين انتخاب در عرض آن باشد که يک روز اين را انتخاب بکند، يک روز آن را انتخاب بکند، اينکه نشد؛ يا آنها را سرگردان بکند، آن هم که نشد. فرمود: «اخْتَرْ أَرْبَعاً مِنْهُنَّ وَ فَارِقْ سَائِرَهُنَّ»، او چه فهميد؟ همان‌طوري که ديگران روي مقدمات حکمت اطلاق را مي‌فهمند، او هم همان را فهميد و عمل هم کرد؛ ديگر حضرت به او نگفت که فردا بيا من بگويم چطور انتخاب کن! اين شخص به چه کسي مراجعه بکند؟ پرسش: ...؟ پاسخ: همين! «إختر» يعني چهار‌تا را که نگه بداري، بقيه رها هستند؛ ديگر لازم نيست انشاء بکني، چون بقيه همسر او نيستند. اين چهار‌تا همسر اوست بقيه حرام است، بقيه همسر او نيست که طلاق بدهد؛ لذا مي‌گويند اگر يک کسي را طلاق داد، معلوم مي‌شود که اين جزء مختار اوست، يا يک کسي را فسخ کرد به وسيله يکي از عيوب، معلوم مي‌شود اين جزء مختار اوست. فرمايش مرحوم صاحب جواهر اين است که اين فسخ به منزله طلاق است؛ اگر به يک زن گفت «طلقتکِ»؛ يعني «إخترتکِ اولاً ثم طلقتکِ ثانياً».

بنابراين اين اختيار يا «بالقول» است يا «بالفعل» و اختيار واقع مشخصي ندارد. تعيين واقع گاهي به دست خود شارع است که شارع مي‌فرمايد که اين است، اينجا آن کار را نکرده است، گاهي به وسيله قرعه مشخص مي‌شود، اين کار را هم نکرده است و گاهي تعيين واقع را به دست خود شخص داده از راه اختيار، اين از سنخ حلال مخلوط به حرام نيست، از سنخ آن درهم ودعي نيست؛ چون درهم ودعي معلوم بود واقع آن براي کدام است و دزد کدام را برده و کدام را نبرده؛ اما شارع در آنجا فرمودند قرعه بزنيد، در اينجا از آن سنخ نيست، واقع معين ندارد. با قرعه ممکن بود حل کند، ولي نفرمود قرعه بزن، فرمود: «اخْتَرْ أَرْبَعاً مِنْهُنَّ وَ فَارِقْ سَائِرَهُنَّ».

اينجا بود که مرحوم محقق فرمود: «و البحث في مقامين»: يکي اينکه اختيار در قول است، مقام ثاني که اختيار به فعل است. در اختيار «بالقول» اقوال متعددي ذکر شد؛ مرحوم شيخ طوسي در مبسوط بر آن است که همه اين اقوال دليل بر انتخاب است، صاحب جواهر مي‌فرمايد که بسياري از اينها را ما بگوييم دليل بر انتخاب نيست «إلا ما خرج بالدليل»، اين اوليٰ است تا ما بگوييم همه اينها فلان است. آنکه خود صاحب جواهر اضافه کرده، اين است که فسخ را در کنار طلاق شمرده است. مرحوم محقق مي‌فرمايد اگر زوج بگويد «طلّقتکِ»، معلوم مي‌شود که اين را انتخاب کرده، چرا؟ براي اينکه طلاق براي زوجه است، اگر اين را به عنوان زوجيت انتخاب نکرده بود طلاق معنا نداشت؛ پس لازم معنا هم حجت است. ولو اين شخص «بالصراحه» و خيلي دقيق نمي‌داند، ولي در ارتکازش هست که اين همسر اوست، اگر همسر او نباشد جِدّش متمشي نمي‌شود تا بگويد: «طلّقتکِ». مرحوم صاحب جواهر فسخ را هم به آن ملحق کرده؛ مي‌فرمايد اگر يک عيبي پيدا شد و اين شخص بگويد: «فسختُ» نکاح را، معلوم مي‌شود اين را به عنوان همسري قبول کرده که دارد مي‌گويد «فسختُ»؛ اگر اين را به عنوان همسري قبول نکرده بود که ديگر فسخ معنا نداشت، او اصلاً بيگانه بود. فسخ را هم مثل طلاق مي‌گويد قولي است که مفيد اختيار هست، با اينکه ظاهر آن جدايي است؛ اما اين جدايي فرع بر آن ارتباط همسري است.

در جريان «ظهار» و «ايلاء» ايشان فرمودند که ترديد هست، چرا؟ فرمود اگر چنانچه زوج به يکي از اين همسرها گفت که «ظهرکِ کظهر أمي» مثلاً، اين ظهار است؛ يا «آليتُ» سوگند ياد کرد که با او آميزش نکند، اين ايلاء است. مستحضريد که کتاب «ظهار» غير از کتاب «ايلاء» است «کل واحد له احکام خاصه» که اگر مردي نسبت به زن ظهار کرد حکم چيست؟ ايلاء کرد حکم چيست؟ کجا کفاره دارد؟ کجا کفاره ندارد؟ حرف آن بزرگواران نظير مرحوم شيخ طوسي در مبسوط اين است که ظهارِ زوجه است که مثلاً کفاره دارد، احکام خاص دارد؛ يا ايلاء زوجه است که کفاره دارد، آثار خاص دارد. پس اگر اين مرد به يکي از اين زن‌ها حرف ظهاري زد يا حرف ايلايي زد، معلوم مي‌شود که اين را انتخاب کرد و اين را حالا مي‌خواهد از دست بدهد.

مرحوم صاحب جواهر و ديگران نقدشان اين است که طلاق «إلا و لابد» در حريم زوجيت است، درباره غير زوجه که کسي نمي‌گويد طلاق، مگر اينکه اصلاً نداند طلاق چيست! وگرنه يک آدم عاقل جِدّش متمشي نمي‌شود که نسبت به زن بيگانه بگويد: «طلقتکِ». اما در حقيقت «ظهار» و در حقيقت «ايلاء» که زوجيت أخذ نشده است؛ «ظهار» را ممکن است به غير زوجه هم بگويد، «ايلاء» را ممکن است به غير زوجه هم بگويد. بنابراين در مسئله طلاق اگر ما مي‌گوييم: «طلقتکِ» دليل بر انتخاب است «ثم» رهايي، براي آن است که طلاق «لا يتحقق إلا» در حريم ازدواج؛ اما «ظهار» و «ايلاء» اين‌چنين نيست. اين است که هم مرحوم محقق اشکال دارد و هم صاحب جواهر اشکال دارد و اگر مرحوم شيخ طوسي در مبسوط پذيرفته، مورد قبول اين بزرگواران نيست.

نعم! اگر ما يک قرينه‌اي داشتيم که اينجا اين شخص اين ظهار را آن‌طوري که زوج نسبت به زوجه مي‌گويد إعمال مي‌کند، آن‌طور گفته، اين با قرينه همراه است، بله اين دليل بر انتخاب است؛ دليل است بر اينکه در رتبه سابقه اين زن را انتخاب کرده به عنوان همسري، حالا دارد ظهار مي‌کند با او. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، «ظهار» حقيقت آن زوجيت نيست، اگر درباره زوجه باشد حکم آن اين است، درباره غير زوجه باشد حکمش آن است؛ نظير طلاق نيست که طلاق «لا يتحقق الا بعد الزواج». اگر نظير طلاق بود مثل خود طلاق مورد قبول مرحوم محقق بود. در حقيقت «ظهار»، در حقيقت «ايلاء» سبق زوجيت أخذ نشده است، ولي در حقيقت طلاق سبق زوجيت أخذ شده است؛ لذا اين مي‌شود دلالت التزام، ولي در آنجا دلالت التزام در کار نيست.

اين عبارت مرحوم محقق در متن شرايع اين است که دو قسم کردند، فرمودند اين اختيار يا «بالقول» است يا «بالفعل». درباره قول اين فرمايش را فرمودند: «المقصد الثاني في کيفية الاختيار و هو إما بالقول الدالة علي الإمساک» مثل اينکه بگويد «إخترتک أو أمسکتک و ما أشبه» که اين دلالت مي‌کند بر اينکه او، او را به عنوان همسري انتخاب کرده است، «و لو رتّب الاختيار» را «ثبت عقد الأربع» اوّلي «و الندفع البواقي» ـ که بحث اينها قبلاً گذشت ـ «ولو قال لما زاد علي الأربع اخترت فراقکن» اين هم «اندفعن». عمده آن است که فراغ نه قول مي‌خواهد نه فعل؛ آزاد شدن و رها شدن بقيه مازاد بر چهار، نه قول مي‌خواهد نه فعل؛ نه لازم است که بگويد من شما را آزاد کردم و نه لازم بگويد من شما را طلاق دادم. همين که چهار‌تا را انتخاب کرد بقيه خودبخود چون حرام‌اند، ديگر زوجه او نيستند. «استيفاي عدد» يکي از اسباب تحريم است؛ يعني همين که چهار همسر دارد، بقيه ديگر همسر او نيستند، نه حدوثاً و نه بقائاً. پس براي طرد آن بيش از چهار‌تا نه قول مي‌خواهد نه فعل، همين که چهار‌تا را انتخاب کند بقيه خودبخود حرام‌اند، حرام که ديگر رها کردن نمي‌خواهد. اگر بگويد «ولو قال لما زاد علي الأربع إخترت فراقکنّ» اينها «اندفعن و ثبت عقد البواقي»؛ مثلاً چهار‌تا را اينجا نگه بدارد و به اينها بگويد «إختر فراقکن»، عقد اينها ثابت مي‌شود. اين هم نه اينکه فراق مازاد لفظ بخواهد، بلکه لفظي که دلالت دارد بر فراق مازاد، به دلالت التزام ثبات اين چهار نفر را تأمين مي‌کند، اين از آن جهت است.

بعد از آن فروعاتي که قبلاً بحث شد به اينجا رسيديم، فرمود: «و الظهار و الإيلاء ليس لهما دلالة علي الاختيار». اگر درباره زني بگويد «ظهرکِ کظهرِ أُمي» اين دليل نيست که او را به عنوان همسري قبول کرده، يا «آليتُ» که آميزش نکنم، اين دليل نيست که او را به عنوان همسري قبول کرده است. چون در حقيقت طلاق سبق زوجيت أخذ شده يا به دلالت تضمن، يا به دلالت التزام، عنوان طلاق دليل است بر اينکه اين زوجه اوست، اين را به عنوان زوجه قبول کرديم؛ اما در حقيقت «ظهار»، در حقيقت «ايلاء»، سبق زوجيت أخذ نشده؛ نه به عنوان تضمن و نه به عنوان التزام، «ظهار» يا «ايلاء» دليل نيست که اين زن قبلاً همسر او بوده است؛ بنابراين اين دليل نيست بر اينکه او را انتخاب کرده است. «و الظهار و الإيلاء ليس لهما دلالة علي الاختيار»، چرا؟ «لأنه قد يواجه به غير الزوجة»، اين لازم اعم است. عام «لا يدل علي الخاص بإحدي الدلالة الثلاث» نه مطابقه، نه تضمن، نه التزام، اين يک امر ادبي و لغوي است. پرسش: ...؟ پاسخ: همين! طلاق بخواهد، چون مسئله طلاق درباره سبق زوجيت دائمي است. در جريان مِلک يمين اگر چنانچه شخص مالک باشد، ممکن است که فراغ آن به بيع باشد؛ اما اگر شخص تحليل کرده باشد، ممکن است که با سلب تحليل اين فراغ حاصل بشود، با سلب اباحه حاصل بشود؛ اما در اين قسمت سخن از زوجيت است که اختيار و دفع به دست خود اوست، نه اينکه اگر يک مالکي يک کنيزي را براي کسي تحليل کرده باشد، يا اباحه کرده باشد ثبوت و سقوطش به دست مالک است. در مِلک يمين، مثل عقد انقطاعي حد و حصري ندارد. مسئله انتخاب چهارتا و ترک مازاد خصوصاً درباره زوجيت است، يک؛ زوجيت دائم، دو؛ بنابراين مسئله مِلک يمين و تحليل و اباحه رأساً خارج است، مسئله نکاح منقطع رأساً خارج است، امر درباره خصوص زوجيت دائم است.

در طليعه اين مقصد فرمود: «و هو إما بالقول الدال علي الإمساک» مسئله «ظهار» محل اشکال است، «و إما بالفعل». بالفعل، «فمثل» اينکه آميزش بکند با او؛ زيرا حالا اسلام آورده است، ظاهر اينکه يک مسلمان دارد با اين آميزش مي‌کند، آن است که اين به عنوان همسر اوست. «إذ ظاهره الإختيار و لو وطئ اربعاً ثبت عقدهنّ و الندفع البواقي ولو قبّل أو لَمس بشهوة يمکن أن يقال هو الإختيار کما هو رجعة في حق المطلقّه و هو يشکل بما يتطرّق من الإحتمال».[6] در مسئله «طلاق» حقيقت طلاق مسبوق به زوجيت است؛ پس اگر بگويد «طلقتُ»، يعني قبلاً به عنوان همسري پذيرفت. حالا اگر آميزش شده، شما از باب اينکه فعل مسلم را مي‌خواهي حمل بر صحت بکنيد او مصون از زناست، بگويي اين آميزش را به قصد اينکه با همسر خودش دارد آميزش مي‌کند اين کار را کرده، راه ديگري ندارد. يک فعلي است که آن مطالب ضميمه اين فعل مي‌شود و نشان مي‌دهد که اين را به عنوان همسري انتخاب کرده است و بقيه که آميزش نشدند رها مي‌شوند. حالا اگر تقبيل شد يا لمس به شهوت شد، بايد اين قرينه را ضميمه کنيد که فعل اين شخص مسلمان مصون از حرام است و اين فعل دليل بر آن است که با حلال واقع شده است؛ يعني به عنوان همسري، پس اين را انتخاب کرده، پس بقيه رها هستند. هر اندازه که اين قرينه ضعيف باشد، اثبات انتخاب اين و فراغ «ما عدا» دشوار است و هر اندازه اين قرينه قوي باشد، اثبات انتخاب اين و فراغ «ما عدا» سبيل است؛ لذا مرحوم محقق بين فعل آميزش و تقبيل و لمس فرق گذاشتند.

فرمود: «و إما بالفعل مثل إن يطأ إذ ظاهره الاختيار» براي اينکه اين مصون بماند از مسئله زنا. پس اگر با چهار‌تا آميزش کرد عقد اين چهارتا ثابت مي‌شود، بقيه خودبخود رها هستند. حالا اگر آميزش نشد، تقبيل شد يا لمس به شهوت شد، چون دلالتش بر او و حمل فعل مسلم بر مصونيت از زنا اينجا يک مقدار ضعيف‌تر است، همان‌طوري که «قول» دو قسم بود بعضي‌ها صريح بودند و بعضي‌ها ظاهر بودند و ظهورشان ضعيف بود، «فعل» هم همين‌طور؛ بعضي از افعال دلالتشان قوي است مثل آميزش، بعضي از افعال دلالتشان ضعيف است مثل تقبيل و مثل لمس به شهوت؛ لذا مي‌فرمايند به اينکه آيا در اين‌گونه از موارد همان‌طوري که «المطلقة الرجعية زوجة»،[7] آنجا اگر اين شخص برگردد تقبيل کند «أو لمس بشهوة» کند که معلوم مي‌شود رجوع است، اينجا هم از سنخ شبيه آن است يا نه؟ مي‌فرمايد آنجا ما دليل داريم و به اطلاق آن تمسک مي‌کنيم، اينجا که ما چنين چيزي نداريم به اطلاق آن تمسک بکنيم. فرمود به اينکه «و يمکن أن يقال هو الإختيار کما هو رجعة في حق المطلقة أما و هو يشکل بما يتطرّق إليه من الاحتمال»، احتمال مي‌دهد که نه، براي رجوع نباشد، براي انتخاب نباشد، بلکه يک کار شهواني بوده انجام داده است. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، درباره آن حمل فعل مسلم در آن بخش اول که مصونيت از زناست اين کار را مي‌کنند؛ اما همه افعال را که نمي‌شود حمل بر صحت کرد، اين معاصي فراواني که واقع مي‌شود به چه دليل ما بتوانيم بگوييم که اين شخص اين نگاهي کرده به اين نامحرم، اين حتماً نگاه حلال بوده. بنابراين ما دليلي نداريم و وقتي دليل نداشته باشيم نمي‌توانيم بگوييم اين مصداق اختيار است. ما الآن مي‌خواهيم فتوا بدهيم که اين مصداق اختيار است، همين که شک داريم کافي است. اختيار دليل مي‌خواهد، آن عدم اختيار که دليل نمي‌خواهد، مي‌خواهيم بگوييم اين را اختيار کرده، مي‌گوييم اين دليل نيست، جزء بقيه است. پرسش: ...؟ پاسخ: به هر حال اختيار اگر «فعل» است بايد ظهور داشته باشد و اگر «قول» است به «إحدي الدلالات الثلاث» بايد حجت باشد. حضرت فرمود: «إختر ما شئت»؛ لذا حرف صاحب جواهر در برابر مبسوط مرحوم شيخ اين است که ما بگوييم اينها دليل نيست مگر «ما خرج بالقرينه» اين اوليٰ است تا اينکه شما همه اينها را بگوييد مصداق اختيار است. به هر حال بايد يک ظهوري داشته باشد، ما هستيم و ظهور که حجيت است، اگر ظهور نداشته باشد چه حجيتي ما داريم؟! اين که مرحوم شيخ در مبسوط در بخش «قول» فرمود همه اينها دليل بر اختيار هستند «إلا ما خرج بالدليل»، نقد صاحب جواهر اين است که ما بعکس بگوييم اوليٰ است، به هر حال ما حجت مي‌خواهيم، از کجا اين هست؟ لذا تا حجت نباشد چه در «قول» و چه در «فعل» دليل بر اختيار نيست. حالا اينجا چون روايتي در کار نبود شيعه بحث خاصي ندارد، «إن‌شاءالله» وارد مقصد ثالث مي‌شويم.