درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع:نکاح/تدلیس/مهر/فسخ مهر

مرحوم علامه در قواعد شش فرع را در ذیل مسئله «تدلیس» ذکر کردند.[1] مرحوم صاحب جواهر (رضوان الله تعالی علیه) بعضی از آن مسائل شش‌گانه را در ذیل مبحث «تدلیس» طرح می‌کنند.[2] بعد از گذشت آن مسائل هشت‌گانه که مرحوم محقّق در متن شرایع ذکر کرد،[3] اضافات مرحوم صاحب جواهر چهار مسئله است که این مسئله «عاشره» را به این صورت طرح کردند که مطابق با مسئله چهارم قواعد مرحوم علامه است: «المسالة العاشرة: لو غرته المکاتبة بالحریة فان اختار الامساک فلها لا لسیدها المهر و ان اختار الفسخ فلا مهر قبل الدخول و یرجع به جمیعه علی المختار بعده ان کان قد دفعه و الا فلا شی‌ء و لو غرّه الوکیل سیدها کان او غیره رجع الیه بالجمیع»؛ حالا فرع بعدی «و لو اتت بولد فهو حر» که ـ ان‌شاءالله ـ مطرح می‌شود.[4] عبد و همچنین امه، یا رقّ محض‌اند و یا مکاتبه‌ هستند. مکاتبه هم مستحضرید برابر آیه ﴿فَکاتِبُوهُمْ اِنْ عَلِمْتُمْ فیهِمْ خَیْراً﴾[5] اگر دیدید او آینده خوبی دارد و قدرت کسب دارد می‌تواند کسب کند و با درآمد خود، خود را آزاد کند، پیمان مکاتبه ببندید که تا چه وقت باید بپردازد و تا چه وقت آزاد بشود! طبق این کریمه ﴿فَکاتِبُوهُمْ اِنْ عَلِمْتُمْ فیهِمْ خَیْراً﴾، مکاتبه کردن با عبد جزء قوانین رسمی اسلام است.

پس عبد و امه یا قِن هستند یا مکاتب؛ یا خالص‌اند یا مکاتب. «قِن» هم کلمه‌ای است که هم به واحد و هم تثنیه و هم به جمع، هم به مذکر و هم به مؤنث گفته می‌شود؛ لذا در قواعد قِن را در مقابل مکاتبه قرار داده است که حالا بعد خواهد آمد. اگر شرط حُرّیت کردند و یک امه مکاتبی، خود را به عنوان اینکه من آزاد هستم به عقد کسی در آورد، این در حقیقت تخلّف شرط است. شرط مستحضرید که در ضمن عقد باشد یا نباشد «عند التّحقیق» مشمول «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم»[6] هستند، این‌طور نیست که شرطیت شرط به این باشد که وابسته به یک تعهّد دیگر باشد، اطلاق «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» شروط ابتدایی را هم می‌گیرد؛ لذا تمام این بیمه‌ها مشروع است و عقد لازم است، با اینکه اینها یک تعهّد ابتدایی است نه بیع است، نه اجاره است و نه مانند آن، همه این تعهّدها می‌تواند مادامی که خلاف کتاب و سنّت نباشد مشمول «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» باشد.

شرط ابتدایی نافذ است، ولی این بزرگواران معمولاً شرط را در ضمن عقد می‌گذارند می‌گویند اصلاً شرطیت شرط به این است که به پیمانی وابسته باشد، مستقل را شرط نمی‌گویند. «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم»، شرط را «لازم الوفاء» می‌داند، یک؛ شرطیت شرط به این است که وابسته به یک عقد دیگر باشد، دو؛ و اگر آن عقد، عقد جایز بود این شرط هم شرط «جایز الوفاء» است و اگر عقد لازم بود این شرط هم «لازم الوفاء» است.

قبلاً گذشت اگر شرط ابتدایی را دلیل لزوم شرط نگیرد باید در ضمن عقد باشد، همین‌ که شرط در ضمن عقدِ لازم شد، می‌شود «لازم الوفاء»، چون «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» شامل می‌شود؛ منتها گاهی یک تاثیر و تاثّر متقابل دارند، گاهی یک جانبه است. گاهی شرط لزوم وفا را از ناحیه وقوع در ضمن عقدِ لازم می‌گیرد و لزوم عقدِ لازم را در صورت تخلّف، به جواز تبدیل می‌کند، این یک تاثیر و تاثّر متقابل بین عقد و شرط در ضمن عقد است، برای اینکه اگر شرطی کردند و به این شرط عمل نشد، خیار تخلّف شرط است، وقتی این شرط از لزوم برخوردار است که آن عقد، لازم باشد. پس اگر به این شرط عمل کردند آن عقد همچنان لازم است، از لزوم آن عقد، لزوم شرط به دست می‌آید و اگر به شرط عمل نکردند خیار تخلّف شرط پدید می‌آید و آن عقد لازم می‌شود جایز؛ یک تاثیر و تاثّر متقابلی بین شرط و عقد است.

گاهی یک جانبه است دو جانبه نیست. شرطی که در ضمن عقد لازم حکمی ـ نه لازم حقّی ـ مثل نکاح طرح شد، این شرط برای اینکه از ابتدائیت در بیاید ضمن این عقد لازم شد، از لزوم این عقد استفاده کرد و شده شرط لازم، ولی تاثیر متقابل نداشت، خیار تخلّف شرط در لزوم حقّی است نه در لزوم حکمی. حالا اگر شرط خیاطت کردند یا شرط کتابت کردند در ضمن عقد نکاح، این شرط برای اینکه از ابتدائیت به در بیاید در ضمن عقد لازم قرار گرفت، شده «لازم الوفاء» و اگر تخلّفی شد ممکن است مسائل حقوقی دیگر را به همراه داشته باشد، ولی نکاح را عقد جایز نمی‌کند، زیرا این لزوم، لزوم حکمی است نه لزوم حقّی. مگر آن شرطی که به وصف «احد الزوجین» برگردد، نه هر وصفی نظیر کمال علمی یا خطّاطی و مانند آن، بلکه در همین شئون خانوادگی باشد؛ مثل کنیز بودن و آزاد بودن خیلی فرق است و مانند آن. شرط به وصف «احد الزوجین» برگردد، یک؛ و همین وصف خانوادگی باشد و ارزش اجتماعی باشد و مانند آن، نه اینکه به شرطی که فلان تحصیل را کرده باشی، دو؛ آن‌وقت این شرط پذیرفته است «وفاقاً للنّصوصی» که در این زمینه وارد شده است که اگر شرط کردند آزاد باشد کنیز در آمد! شرط کردند که مادر او آزاده باشد بعد معلوم شد که کنیززاده است! همه اینها منصوص است و چون منصوص است معلوم می‌شود در همین ردیف اگر شرطی کردند، نافذ است.

حالا اگر شرط حُرّیت کرد در حالی که خودش مکاتبه بود، این یک حکم دارد؛ در حالی که خودش قِن یعنی کنیز خالص بود، حکم دیگر دارد که هر دو را مرحوم علامه در قواعد مطرح کردند و مرحوم صاحب جواهر هم به آن اشاره می‌کنند.

حالا فعلاً بحث در این است که در عقد نکاح زنی مکاتبه بود، خود را به عنوان آزاده معرفی کرد و به عقد این مرد در آمد، بعد کشف خلاف شد معلوم شد که کنیز است؛ منتها مکاتبه است. اینجا هم از نظر لزوم و جوازِ این عقد بحث است، از نظر کیفیت مهر بحث است، از آن جهت که فرزندی اگر به بار آوردند آیا تابع «اشرف الابوین» است آزاد است یا نه؟ و اگر آزاد محض است این ضرر را چه کسی تحمّل می‌کند؟ و اگر بنده صِرف است چگونه تابع «اشرف الابوین» نیست؟ این فروعی است که یکی پس از دیگری آن بزرگان مطرح کردند، مرحوم صاحب جواهر هم مطرح می‌کنند؛ منتها «کلٌّ علی رایه».

اگر این زن مکاتبه در آمد، مرد اگر امضا کرد این عقد را، این عقدِ متزلزل می‌شود لازم و وقتی لازم شد جمیع احکام زوجیت بار است. حالا آن مسئله ولد مطلب دیگر است، به هر حال این ولد مثل برّه این گوسفند است درآمد مالک است. این امه وقتی که مکاتبه است هنوز «حق الکتابة» را نداد فرزندی به بار آورد، این درست است که تابع «اشرف الابوین» است در حُرّیت؛ اما چیزی باید به مالک اصلی‌اش برگردد، آن را گفتند قیمت «یوم الولادة» را حساب می‌کنند و به مالک می‌دهند که آن فرع هم خواهد آمد. اگر امضا کردند که این عقد، عقد لازم است با هم زندگی می‌کنند و اگر فسخ کردند این فسخ قبل از آمیزش بود، مهری در کار نیست و هر کدام راه خودشان را طی می‌کنند و اگر بعد از آمیزش بود، «مهر المسمّی»‌ای در کار بود، تمام «مهر المسمّی» را این مرد باید بپردازد. منتها چون فریب خورد مغرور شد، گرچه ما چنین قاعده‌ای نداریم که «المغرور یرجع الی من غرّه»، ولی در موارد خاص که مشابه این نصوص تدلیس وارد شده است، غرامت را این شوهر می‌تواند بگیرد. این غرامت را مرحوم صاحب جواهر نظر شریف ایشان این است که همه مهر را اگر داده می‌تواند استرداد کند، ولی این تام نیست. سه قول در مسئله است که یکی از آن دو قول می‌تواند تام باشد. قول مرحوم صاحب جواهر این است که تمام مهر را که داده می‌تواند استرداد کند. قول دیگر این است که مقداری از مهر را باید نگه دارد، برای اینکه عوض آن بُضع باید تامین بشود. قول سوم این است که به مقدار «مهر المثل» اگر مستوعب نباشد نسبت به مهر مسمّی، به مقدار «مهر المثل» باید که برگردد.

حالا این غرامت‌ها را چه کسی باید بپردازد؟ اگر مولای او این تدلیس را کرده است غرامت را او باید بپردازد. اگر خود این زن تدلیس کرد، چون مکاتبه است می‌تواند کار کند عملش محترم است درآمد دارد، از راه درآمدش می‌پردازد. اگر بیگانه‌ای این کار را کرد، آن بیگانه مسئول است که این غرامت را بپردازد. حالا این خطوط کلّی این چند فرع است تا برسیم به فرع بعدی.

اینکه مرحوم صاحب جواهر مطرح می‌کنند به عنوان مسئله «عاشره» این است: «لو غرته المکاتبة بالحریة»؛ یعنی امه‌ای که مکاتبه است فریب داد گفت من آزاد هستم. این شرط در ضمن عقد است و عقد هم «مبنیاً علی هذا الشرط» واقع شده است؛ لذا خیار تخلّف شرط می‌آورد. درست است لزوم، لزوم حکمی است؛ اما حکم محض نظیر صوم و صلات نیست، یک صبغه حقوقی هم در آن هست، به دلیل فسخ در عیوب، به دلیل فسخ با تدلیس، همه اینها نص خاص داشت. «لو غرته المکاتبة بالحریة فان اختار» زوج «الامساک» را، تمام مهر برای این زن است، «فلها»؛ یعنی برای این مکاتبه «لا لسیدها المهر»؛ یعنی تمام «مهر المسمّی» برای این زن است، چون عقد لازم است و این مرد پذیرفت. «و ان اختار الفسخ»؛ اگر شوهر اختیار فسخ کرد و تمام عقد را به هم زد، این چند صورت دارد؛ «فلا مهر قبل الدخول»؛ قبل از آمیزش که مهری ندارد. این نظیر طلاق نیست که طلاق قبل از آمیزش نصف مهر داشته باشد، آن منصوص قرآنی است. غالب نصوص فسخ این بود که فسخ قبل از آمیزش استحقاق مهر نمی‌آورد، فقط یک روایت بود که آن هم «معمول بها» نبود که «لها النصف» که حکم فسخ قبل از آمیزش حکم طلاق قبل از آمیزش است؛ ما فقط یک روایت داشتیم که آن هم مورد عمل نبود و مورد اعراض بود. این هم ممکن است نظیر خبر «منصور بن حازم»[7] که اشتباه فسخ به طلاق باشد. شما در بحث «فسخ» ملاحظه فرمودید تمام روایات فسخ تقریباً استقصاء شد، در هیچ کدام از روایات فسخ قبل از آمیزش سخن از تنصیف مهر نبود، فقط یک روایت بود که این هم برابر خبر «منصور بن حازم» که گاهی اینها فسخ را با طلاق اشتباه می‌گیرند یا موت را با طلاق اشتباه می‌گیرند می‌گویند موت قبل از آمیزش باعث تنصیف مهر است، فسخ قبل از آمیزش هم باعث تنصیف مهر است، در همه این موارد مورد اشتباه است، وگرنه چطور می‌شود که این روایت صحیح هم بود و معتبر هم بود، احدی به آن فتوا نداد؟! اینجا فرمود «فلا مهر لها» قبل از آمیزش. «و یرجع به جمیعه علی المختار بعده»؛ اگر بعد از آمیزش بود تمام مهر را باید بدهد، یک؛ و تمام مهر را می‌تواند به عنوان «المغرور یرجع الی من غرّه» استرداد کند، دو؛ این فرمایش خود صاحب جواهر است. اما دو قول دیگر هم مانده است: یکی اینکه تمام مهر را نمی‌تواند استرداد کند، به هر حال این بُضع رایگانِ رایگان که نبود، مقداری باید در برابر بُضع باشد؛ حالا آن یا بعض از آن است که «کما ذهب الیه» عده‌ای، یا به مقدار «مهر المثل» اگر مستوعب «مهر المسمّی» نباشد «علی قول ثالث». «و یرجع» به این مهر «جمیعه علی المختار»، چون در بین این سه قول، مرحوم صاحب جواهر این قول را اختیار کرده، «بعده»؛ اگر بعد از آمیزش باشد و داده باشد.

پرسش: در عبارت شاهدی نداریم که به نحو اشتراط بوده باشد!

پاسخ: برای اینکه شرط ضمنی است. «غرّته» معنای آن چیست؟ یعنی مذاکره کردند که اگر آزاد باشد با او ازدواج کند؛ اما او فریب داد گفت من آزاد هستم. اگر مذاکره‌ای نباشد، فریبی در کار نیست. اگر بنای عملی نباشد، فریبی در کار نیست. اگر تعهّد قبلی که «مبنیاً علیه» واقع شده، فریبی در کار نیست. فریب در جایی است که در متن مذاکره آمده است؛ یعنی بنا گذاشتند که این زن آزاد باشد، این زن هم خودش را به عنوان حُرّه معرفی کرده در حالی که مکاتبه بود.

پرسش: در صفحه 385 فرمایش صاحب جواهر این است که نسبت به هر صفت کمالی می‌توانیم تدلیس و...[8] ( «قلت: قد تکرر منا غیر مرة قوة ثبوت الخیار بالتدلیس بصفة من صفات الکمال علی وجه یتزوجها علی انها کذلک فبان الخلاف، ‌ای صفة کانت، لظهور نصوص التدلیس فیه. )

پاسخ: بله همین‌که گفته شد؛ یعنی گفتند شرطی که فلان کمال را داشته باشد یا فلان علم را داشته باشد. اما در چیزی که به امور خانوادگی بر می‌گردد؛ مثل اینکه آزاد باشد، مادر او آزاد باشد، کنیززاده نباشد، همه اینها هم منصوص است هم مورد فتوا؛ اما به این شرط که فلان علم را داشته باشد تحصیل کرده باشد، اینها کمالاتی است که به امور خانوادگی بر نمی‌گردد، به وصف شخصی زن بر نمی‌گردد. زن چه تحصیل کرده چه تحصیل نکرده وقتی خانه‌دار خوبی است مادر خوبی است، واجد همه شرایط است؛ اما کنیز بودن که اختیارش را دیگری داشته باشد نه شوهر، این نقص است. بین اینها فرق بود.

«و یرجع» این زوج به این مهر، جمیع مهر «علی المختار» در بین اقوال سه‌گانه، اگر بعد از آمیزش باشد «ان کان قد دفعه» این مهر را «و الا فلا شی‌ء». اگر آمیزش شد، بعد معلوم شد که او کنیز است، هیچ حقّی از مهر ندارد. این قول تام نیست، آن قول دوم یا سوم حق است. این در صورتی است که این فریب از خود زن باشد. ولی «و لو غره الوکیل»؛ آن رابط ازدواج، این مرد را فریب داد گفت خانمی است آزاد و شرایط او این است، در حالی که او کنیز بود، ولو مکاتبه. فریب را آن شخص واسط و آن دلّال این کار را کرده است، نه خود این زن. «و لو غره الوکیل سیدها کان او غیره»؛ مولای او فریب بدهد که وکیل او هم هست، یا شخص ثالث. این کار را بکنند، مهری را که این مرد به زن داد در اختیار زن هست، «رجع» این مرد به این فریب دهنده «بالجمیع» بنا بر قول خود صاحب جواهر؛ اما بنا بر قول حق، آن «احد القولین الاخیرین» حق است به استثنای مقداری یا به استثنای «مهر المثل» مادامی که مستوعب نباشد.

پرسش: اگر صاحب جواهر نظرشان این بود که باید تمام مهر را بدهد بر اساس صحیحه حلبی بود که گفته بود تمام مهر را باید بدهد.

پاسخ: بله، در خیلی از آن نصوص تعلیل شد که به هر حال این بُضع بی‌عِوض نیست رایگان نیست. آن تعلیل باعث قوت ظهور آن حدیث است بر «صحیحه حلبی» و مانند «صحیحه حلبی»؛ لذا در آنجا هم پذیرفته شد که مقداری از مهر باید بماند یا «مهر المثل» اگر مستوعب نباشد و خیلی هم نباشد باید بماند؛ وگرنه خود نصوص فراوان داشت که بُضع رایگان نیست. این معنی‌اش این است که بُضع رایگان است. بَغی نبودند که ما بگوییم: «لا مَهر لبغی».[9] ( «اَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صنَهَی عَنْ خِصَالٍ تِسْعَةٍ عَنْ مَهْرِ الْبَغِی».) در این بخش چون نص خاصی هم وارد نشده مطابق با قواعد عامه است این است. این‌گونه از شرایط تاثیر و تاثّر متقابل دارد؛ یعنی هم عقد را به هم می‌زند هم خود شرط را لازم می‌کند.

«و لو اتت بولد»؛ حالا اگر آمیزش شد و فرزند به بار آمد، چون پدر آزاد است «تغلیباً لجانب الحرّیة»؛ در مسئله اسلام و کفر، فرزند تابع «اشرف الابوین» است معناً؛ در مسئله رقّیت و حرّیت فرزند تابع «اشرف الابوین» است حقّاً و مالاً، چون اینجا هم «اشرف الابوین» زوج آزاد است و هم پذیرفته این مطلب را در آن فرع قبلی امضا کرده و اما اگر نپذیرفته باشد اوّل دعواست. اگر پذیرفته باشد که فرمود: «و ان اختار الامساک» قبول کرده، دیگر خطری از این جهت نیست، قبول کرده، این بچه می‌شود آزاد، منتها مولا طلب می‌کند می‌گوید او مثل برّه گوسفند من است قیمت او را «علی ایّ حال» باید بپردازند. منافات ندارد که این آزاد باشد؛ منتها قیمت این به عهده کسی است که این را تولید کرده است، خسارت را از مادر می‌گیرند. اگر سخن از فریب باشد، خسارت را از مادر می‌گیرند، مادر چون مکاتبه است کار بکند و درآمد را به مولا بدهد.

«و لو اتت بولد فهو حرٌّ» به هر تقدیر؛ چه این فریب از ناحیه زن باشد، چه از ناحیه وکیل باشد، چه از ناحیه مولای او باشد، به هر تقدیر این آزاد است تابع «اشرف الابوین» است. براساس تزاحم حقوقی «جمعاً بین الحقّین»، حق این ولد از آن جهت که تابع «اشرف الابوین» است، آزاد است. حق مولا چون جزء نمائات مال اوست، حق مولا برای اینکه زایل نشود قیمت را می‌پردازند که مولا قیمت این نوزاد را بگیرد و اگر فریبی در کار بود این خسارت را آن فریب‌دهنده باید بپردازد.

«و لو اتت بولد فهو» از نظر رقّیت و حرّیت «حُرٌّ»، «ان کان الزوج حُرّاً». یک وقت است همین مکاتبه با یک جوان برده و بنده‌ای فریبکارانه می‌گوید من آزادم می‌خواهد به عقد او در بیاید، اینجا چون هر دو بنده‌اند، این بچه برده خواهد بود، این دیگر محذوری نیست؛ اما «ان کان الزوج حُرّاً» این بچه آزاد می‌شود، «لانه دخل علی ذلک»؛ این مرد نمی‌تواند بگوید که حالا چون من با کنیز ازدواج کردم این فرزند برای من است. این مرد به عنوان اینکه او آزاد است ازدواج کرد، چون اِقدامش بر این است که این زن آزاد است و اگر معلوم شد که این زن کنیز است نباید بگوید این برّه برای من است، این مِلک او نیست، برای اینکه او اقدام کرده بر اینکه این زن آزاد باشد. پس او حق ادعا ندارد بگوید که این بچه برای من است؛ بچه او هست، اما مِلک او نیست. «لانه دخل علی ذلک»؛ یعنی براساس قاعده «اقدام»، او اقدام کرده که این آزاد است. لذا جمع این است که این آزاد است، منتها قیمتش را باید بپردازند، دیگر عبد نیست، قیمت می‌گذارند، قیمتش را باید بپردازند. «نعم مع فرض عدم اذن المولی یغرم قیمته یوم سقط حیا»؛ یک وقت است مولا اذن می‌دهد، خیلی خوب! وقتی که مولا اذن داد، دیگر صرف‌نظر کرد از این بچه. یک وقت مولا خبر نداشت، بدون اذن مولا این کنیز آمد خود را به عقد مردی در آورد و بچه به بار آورد، این می‌شود برّه او. جمع بین حقّین این است که حق این کودک این است که آزاد باشد، چون تابع «اشرف الابوین» است. بنده نباید باشد، برای اینکه پدرش اقدام کرده است بر اینکه او آزاد باشد، چون پدرش اقدام کرده که این زن آزاد است و اصلاً با این زن به عنوان اینکه کنیز نیست و آزاد است ازدواج کرد؛ پس براساس قاعده «اقدام» پدر حق ندارد بگوید چون حالا مادرش کنیز است این بچه برای من است، بچه اوست ولی مِلک او نیست.

«فهاهنا امورٌ ثلاثة: » امر اوّل این است که این بچه آزاد است چون تابع «اشرف الابوین» است. پدر، پدر اوست ولی مالک او نیست «لقاعدة الاقدام»، خود پدر اقدام کرده است به اینکه این زن آزاد است، چون این زن گفت من آزادم، او هم به عنوان آزادی با او ازدواج کرد نه به عنوان مکاتبه؛ پس پدر براساس قاعده «اقدام» که این زن آزاد است با او ازدواج کرد، پس پدر حقّی ندارد. فرع سوم این است که مالک که خبر ندارد، مِلک او یعنی امه را گرفتند و فرزند تولید کردند؛ مثل اینکه گوسفند او حالا بدون ‌اطلاع او آمیزش کرده و برّه داده، برای اوست؛ منتها جمع بین این امر در تزاحم حقوقی این است که این ولد «یُولَدُ حُرّاً»، یک؛ قیمت او «یوم الولادة» حساب می‌شود و به مالکش داده می‌شود، دو؛ چه کسی باید بپردازد «الغارّ»؛ آن فریبکار باید بپردازد، این سه. «و لو اتت بولد فهو حُرٌّ ان کان الزوج حُرّاً». حالا زوج حُرّ است ولی مادرش که کنیز است، می‌فرماید نه! «لانّه دخل علی ذلک»؛ او به عنوان اینکه مادرش آزاد است ازدواج کرده است، پس براساس قاعده «اقدام» او حقّی ندارد. «نعم» ـ فرع اخیر یعنی سوم ـ «مع فرض عدم اذن المولی یغرم» این شوهر «قیمته یوم سقط حیّا»، آن‌گاه «المغرور یرجع الی من غارّ» مراجعه می‌کند.