درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: نکاح/تدلیس/مهریه/

مرحوم علامه در قواعد بعد از آن مسائل گذشته، شش فرع را مطرح کردند[1] که مرحوم صاحب جواهر (رضوان الله تعالی علیه) آنچه که در بین فروع شش‌گانه قبلاً مطرح نشده بود، در بخش پایانی مبحث «تدلیس» ذکر کردند.[2] هشت مسئله از مسائل را خود مرحوم محقق در شرایع ذکر کرد[3] و چهار مسئله از آن مسائل شش‌گانه قواعد را مرحوم صاحب جواهر از نُه و ده و یازده و دوازده ذکر می‌کنند که آن مسائل تا مسئله یازده مطرح شد.

اما مسئله دوازدهم این است که فرمود: «المسالة الثانیة عشر: قال فی القواعد: لو انتسب الی قبیلة فبان من غیرها اعلی او ادون من غیر شرط، فالاقرب انه لا فسخ و کذا المراة؛ نعم لو شرط احدهما علی الآخر نسباً فظهر من غیره کان له الفسخ لمخالفة الشرط و کذا لو شرط بیاضاً او سواداً او جمالاً». مرحوم علامه برخلاف مرحوم محقق نظر شریفشان این است که در مسئله «نکاح» تخلف وصف خیارآور نیست. مرحوم محقق در متن شرایع فرمودند: تخلف وصف مثل تخلف شرط خیارآور است. مرحوم محقق دو قول را قبلاً ذکر کردند؛ قول اول این بود تخلف وصف مثل تخلف شرط است، قول دوم اینکه تخلف وصف مثل تخلف شرط نیست، بعد فرمودند «و الاول اشبه». مرحوم علامه در قواعد فرق گذاشتند بین تخلف شرط و تخلف وصف که اگر شرطی تخلف کرد خیارآور است و وصفی تخلف کرد خیارآور نیست. مرحوم شیخ انصاری در «نکاح» آن بخش پایانی‌اش به عنوان «نکت متفرقه»، فقط به نقل قولین می‌پردازد، می‌فرماید: «لو انتسب الی قبیلة فبان من غیرها» خیار دارد یا نه؟ «فیه قولان»، [4] دیگر هیچ کدام از اینها را نپذیرفت. بخش چهارم که نوبت صاحب جواهر است ایشان «وفاقاً للمحقق و خلافاً للقواعد و خلافاً لسکوت شیخ انصاری» که بعدها پیدا شد، صریحاً از مسئله خیار در تخلف وصف جانب‌داری می‌کند می‌فرماید تخلف وصف هم مثل تخلف شرط، خیارآور است.

یک توضیحی قبلاً در فرق بین شرط در عقد نکاح و شرط در عقد بیع ذکر شد که اکنون می‌بینیم مرحوم صاحب جواهر به آن نکته اشاره می‌کنند و آن این است که در لزوم حقی مثل بیع و اجاره، شرط خواه به «احد العوضین» برگردد یعنی به ثمن و مثمن مثلاً یا عقد فقط ظرف باشد که شرط از ابتدائیت در بیاید، این شرط «لازم الوفاء» است. در مسئله «نکاح» که لزومش حکمی است و نه حقی، اگر شرط به «احد الطرفین» یعنی زوجین برگشت «لازم الوفاء» است؛ اما اگر شرط فعل بود نظیر شرط خیاطت، کتابت و مانند آن که در ضمن عقد نکاح طرح بشود برای اینکه از ابتدائیت در بیاید، این شرط «لازم الوفاء» نیست، برای اینکه لزوم عقد نکاح لزوم حکمی است و نه حقی. منتها در شرط فعل واقع ضمن عقد، یک شبهه دوری هست که آن شبهه دور با‌اندک توجه حل می‌شود و آن شبهه دور این است که شرط را گفتند باید در ضمن عقد لازم باشد. این دو‌تا قید را کردند چون خود شرط ابتدایی را ـ متاسفانه ـ کافی نمی‌دانستند، در حالی که شرط ابتدایی واقعاً کافی است، مشمول «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم»[5] هست، «لازم الوفاء» است. اینها، شرط ابتدایی که در ضمن عقد نباشد، این را مشمول ادله شرط نمی‌دانستند و اگر شرط در ضمن عقد جایز باشد چون خود آن عقد جایز «لازم الوفاء» نیست، شرط ضمن عقد جایز هم «لازم الوفاء» نخواهد بود. لذا گفتند شرط در ضمن عقد لازم، «لازم الوفاء» است.

شبهه دور این است که این عقد بیع اگر شرط در ضمن آن نیاید «لازم الوفاء» است؛ اما همین که شرط در ضمن آن آمد، این عقد لازم را عقد خیاری می‌کند و عقد خیاری عقد لازم نیست. پس لزوم وفای به شرط به این است که در ضمن عقد لازم باشد «کالبیع». همین که در ضمن عقد بیع مطرح شد این عقد لازم را عقد جایز می‌کند؛ برای اینکه الآن متزلزل است که جایز است و اختیاری است. این شبهه دور در باب «خیارات» حل شد و آن این است که عقد خیاری عقد لازم است عقد جایز نیست؛ نظیر عاریه نیست، نظیر بیع به غیر ذی رحم نیست، عقدی است لازم. نعم! چون این لزومش حقی است و طرفین یک امری را شرط کردند، اگر «احد الطرفین» به شرط عمل نکرد، از این به بعد دیگری حق دارد ـ چون حقی است ـ این عقد لازم را فسخ کند، وگرنه عقد لازم است. این‌طور نیست که حالا اگر ما چیزی را در ضمن عقد بیع شرط کردیم این بشود عقد جایز، تا آن شبهه دور مطرح بشود، نه! لازم است. وقوع شرط در ضمن عقد لازم متوقف است بر اینکه این عقد در ظرف خودش عقد لازم باشد و این هم عقد لازم است. اگر تخلف شد، از آن به بعد چون لزومش حقی است باز هم می‌تواند نقض نکند و به لزومش باقی بگذارد، چون تخلف شرط که باعث نمی‌شود بر «مشروط له» واجب باشد نقض کند، حق او است و می‌تواند بهم بزند؛ مثل اینکه طرفین می‌توانند اقاله کنند و بهم بزنند. اگر کسی چیزی را از یک فروشنده خرید این فروشنده حق دارد درِ مغازه‌اش بنویسد که کالایی که فروختم پس گرفته نمی‌شود، چون حق مسلّم و حق شرعی اوست، چون بیع عقد لازم است؛ اومی‌تواند بگوید کالایی که فروختم پس نمی‌گیرم، حقّ مسلّم اوست. اما طرفین می‌توانند با تراضی خودشان اقاله کنند، چون لزوم، لزوم حقی است؛ این شخص می‌تواند بگوید که آقا من پس آوردم، او هم می‌تواند بگوید پس می‌گیرم. پس لزومش لزوم حقی است، نه اینکه جایز باشد لازم است، منتها زمام این لزوم به دست طرفین است.

چنین شرطی در مسئله لزوم حقی راه دارد، ولی در لزوم حکمی مثل نکاح راه ندارد. مرحوم صاحب کشف اللثام فاضل اصفهانی (رضوان الله علیه) ایشان در بیان مرحوم علامه در قواعد که فرمود: «لو انتسب الی قبیلة فبان من غیرها» خیار نیست و بیع لازم است، چند وجه را ذکر می‌کنند: یکی «اصالة اللزوم» است، یکی احتیاط در مسئله نکاح است، یکی «حصول الکفائه» است اینها کفو هم‌اند چیز خلافی نشده است و یکی هم به «مضمره حلبی»[6] تمسک کردند.[7]

مهم‌ترین فرقی که در این سه قول است؛ یعنی قول مرحوم محقق در شرایع که فرمود خیار است، قول مرحوم علامه در قواعد که فرمود خیار نیست، تردّد مرحوم شیخ انصاری که فرمود: «فیه قولان» اظهار نظر نکرد، این سه امر برای آن است که از «مضمره حلبی» یک برداشت سه گونه دارند. برای مرحوم شیخ انصاری روشن نیست که «مضمره حلبی» چه می‌خواهد بگوید. مرحوم علامه در قواعد از «مضمره حلبی» چیزی را فهمید که برخلاف «مضمره حلبی» است. مرحوم محقق در شرایع از «مضمره حلبی» چیزی فهمید که ظاهر آن است. حالا ما باید که این «مضمره حلبی» را بخوانیم تا معلوم بشود که حضرت در آن فروش گربه چه فرمود؟ یک کسی رفته خواستگاری و خِطبه زنی، آن زن سؤال کرده که مثلاً شغل شما چیست؟ گفت من حیوان‌فروش هستم دابّه‌فروش هستم، بعد کشف شد که او گربه می‌فروشد. آمدند به محکمه حضرت امیر (سلام‌الله‌علیه) گفتند که ما از این دامادمان سؤال کردیم شغل شما چیست؟ گفت من حیوان‌فروش هستم ما خیال می‌کردیم او گوسفند و مانند آن را می‌فروشد، بعد معلوم شد که گربه‌فروش است. فرمود نه، ما نمی‌توانیم عقد را فسخ کنیم، برای اینکه «السَّنَانِیرُ دَوَاب»، [8] حالا در کدام عصر و مصر بود؟ چون بعضی از جاها در اثر فراوانی موش اصلاً به دنبال گربه می‌گردند گربه را به گران‌ترین قیمت می‌خرند. آن زمان چه وقت بود؟ و در چه زمانی بود؟ در چه زمینی بود؟ حالا آن را باید معنا کرد. یک معنای لطیفی مرحوم صاحب جواهر دارد که این هم گفته مرحوم محقق که فرمود: «و الاول اشبه» را تبیین می‌کند، هم نقدی است بر قواعد علامه که این را درست بررسی نکردند، هم ابهام شیخ انصاری را که بعدها پیدا شده این ابهام را در می‌آورد و روشن می‌کند که «مضمره حلبی» می‌گوید که تخلف وصف مثل تخلف شرط است.

حالا فرمایشات مرحوم صاحب جواهر را ملاحظه بفرمایید؛ بعد از اینکه مرحوم صاحب جواهر این فرمایش را از مرحوم علامه در قواعد ذکر کرد، تلفیق کرد متن قواعد را با شرح فاضل اصفهانی در کشف اللثام، می‌فرماید: «قلت: قد تکرر منّا» ـ این عبارت را می‌خوانیم برای آن است که در بخش‌های قبلی مرحوم صاحب جواهر وعده داد که ما بعداً این حرف را خواهیم گفت. چهار‌تا کار را باید بکنیم: یکی اینکه بگوییم مرحوم محقق قبلاً کجا گفت؟ دوم اینکه الآن چه باید فتوا داد؟ سوم اینکه مرحوم صاحب جواهر قبلاً در کدام صفحه گفت که بعد خواهیم گفت؟ چهارم این است که الآن که می‌گوید من دارم به عهدم وفا می‌کنم ناظر به کجاست؟ این امور چهارگانه باید اینجا حل بشود ـ ایشان می‌فرمایند که «قلت: قد تکرر منّا غیر مرة قوة ثبوت الخیار بالتدلیس بصفة من صفات الکمال» که به «احد الزوجین» برگردد، نه به شیء خارجی؛ نظیر شرط فعل، شرط خیاطت که امر خارجیه باشد. به صفت کمالی از کمالات شرط بکنند یا وصف بکنند، نه کمالات علمی؛ کمالات خانوادگی که این جمال را داشته باشد، این نَسَب را داشته باشد، آزاده باشد، کنیز نباشد، هنرمند باشد که بتواند خانواده را اداره بکند، ولود باشد و مانند آن. «قد تکرر منّا غیر مرة قوة ثبوت الخیار بالتدلیس بصفة من صفات الکمال علی وجه یتزوجها علی انها کذلک» که عقد «مبنیاً علیه» واقع بشود. یک وقت است یک گزارشی است که ما این کمال را داریم که چه باشد و چه نباشد عقد «مبنیاً علی ذلک الوصف» واقع نمی‌شود، این خارج از محل بحث است، این اصلاً به عقد ارتباط ندارد، او دارد گزارش می‌دهد که ما در فلان جا تحصیل کردیم فلان مدرک را پیدا کردیم، این کاری به عقد ندارد. اما اگر به وصفی از اوصاف «احد الزوجین» برگردد به طوری که «یقع العقد علیه» که گِره بخورد به ﴿اَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[9] نکاح، بله تخلف این خیارآور است، می‌شود تدلیس. «علی وجه» که «یتزوجها علی انها» یعنی آن زوجه «کذلک فبان الخلاف»، این خیارآور است؛ «ای صفة کانت» چه صفت به‌اندام او برگردد، چه صفت به شناسنامه او برگردد که مادر او کنیز است یا مادرش آزاده است، خودش سابقه کنیزی داشت یا سابقه کنیزی نداشت و مانند آن، چرا؟ «لظهور نصوص التدلیس فیه»؛ روایات تدلیس اعم از شرط یا وصفی است که «یقع العقد علیه» که «مبنیاً علیه» باشد. «خصوصاً»؛ این نصوص شامل می‌شود، مخصوصاً آن نصوصی که مشتمل بر تعلیل است «علی التعلیل الذی یکشف عن الوجه فیما ورد الخیار به من التدلیس بالحریة و نحوها»؛ ما روایات فراوانی داریم که گفته به اینکه این آزاد است بعد معلوم شد که کنیز بود، حضرت فرمود خیار دارد، برای اینکه تدلیس کرده است، این وصف را ندارد؛ آنجا که شرط نبود، این را به عنوان وصف ذکر کردند. یا گفتند به اینکه بنت محیره است، بعد معلوم می‌شود مادرش کنیز است، فرمود این تدلیس است؛ اینجا که شرط نبود، اینجا وصف بود، منتها «وقع العقد علی الوصف». گذشته از آن ظهور نصوص، «مضافاً الی فحوی خبر الحلبی و‌ خبر حماد بن عیسی» ـ که هر دو را از وسائل باب شانزده باید بخوانیم، باب «تدلیس» ـ «عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ اَبِیهِ قَالَ: خَطَبَ رَجُلٌ اِلَی قَوْم‌»؛ مردی رفته به خانه کسی برای صبیه آنها خواستگاری و خِطبه کرده برای خودش. خانواده دختر گفتند: «فَقَالُوا لَهُ مَا تِجَارَتُک‌» شغل شما چیست؟ «قَالَ اَبِیعُ الدَّوَاب‌» من دابّه‌فروش هستم، همین. نه گفت من گوسفند و مانند آن می‌فروشم و نه گفته بود که من گربه‌فروش هستم، گفت دابّه‌فروش هستم. «فَزَوَّجُوه‌» به او دختر دادند. «فَاِذَا هُوَ یَبِیعُ السَّنَانِیر» بعد معلوم شد که گربه‌فروش است، گوسفند فروش یا مثلاً مرغ‌فروش و مانند آن نیست. «فَمَضَوْا اِلَی عَلِیٍّ ع‌»، به محکمه حضرت امیر (سلام‌الله‌علیه) آمدند. «فَاَجَازَ نِکَاحَه‌» حضرت امضا کرد که این نکاح «لازم الوفاء» است. این جواز در قبال لزوم نیست، جواز وضعی است یعنی این نکاح نافذ است. اگر همین‌طور می‌فرمود عیب ندارد، این خیلی برای بحث ما کافی نبود. لکن یک جمله‌ای را حضرت فرمود، فرمود: «السَّنَانِیرُ دَوَاب‌»؛ اگر حضرت چیزی نمی‌فرمود، فقط می‌فرمود این نکاح صحیح است، این شاید حرف علامه را تصحیح می‌کرد و آن این است که تخلف وصف عیب ندارد؛ لکن استدلال حضرت امیر (سلام‌الله‌علیه) این است که مگر آنها وصف نکردند؟ مگر اینجا وصف موجود نیست؟ چیزی تخلف نشده است. سخن در این است که تخلف نشده، نه تخلف شده و عیب ندارد. فرمود سنّور حیوان است. حالا در بعضی از اعصار بله ممکن است منصرف از آن باشد، ما که از زمان و زمین خبر نداریم. یک وقتی بود که می‌گفتند در فلان شهر موش خیلی خسارت وارد کرده، مرتّب دنبال گربه می‌گردند که بخرند با قیمت‌های گران هم می‌خریدند که مشکل موش را حل کنند. حضرت اگر می‌فرمود که این نکاحتان صحیح است، مشکل حل نمی‌شد؛ هم جای توقف مرحوم شیخ باقی بود، هم جای حرف علامه که فرمود تخلف وصف عیب ندارد، هم احتمالاً سخن مرحوم محقق در متن شرایع؛ اما حضرت استدلال کرد فرمود شما چه مشکلی دارید؟ اینکه تخلف نشده! گفت من حیوان‌فروش هستم، این هم حیوان است. این از سنخ تخلف وصف نیست که علامه در قواعد از آن استفاده کرده است یا مرحوم شیخ انصاری متوقف شده، جا برای توقف نیست. نه جا برای فتوای علامه است و نه جا برای توقف شیخ انصاری؛ جا برای فتوای صریح مرحوم محقق است که فرمود «و الاول اشبه»، این تخلف وصف نشده است. و دو نکته دیگر: استدلال حضرت ظهور دارد که اگر حضرت دلیل نمی‌آورد آدم می‌فهمید که اصل حکم «فی الجمله» است عیب ندارد؛ اما حضرت دلیل می‌آورد که این تخلف وصف نشده؛ یعنی اگر تخلف وصف می‌شد شما خیار داشتید.

«فهاهنا امور: » یکی اینکه تخلف وصف مثل تخلف شرط است، یکی اینکه حضرت در اینجا می‌فرماید تخلف وصف نشده است، یکی اینکه فحوای آن این است که اگر تخلف وصف بود خیار داشت؛ لذا این بزرگان می‌گویند فحوای خبر «حلبی»، نه ظاهر خبر «حلبی»! فحوای خبر «حلبی» این است که اگر تخلف بود بله. چرا حضرت استدلال می‌کند که «السَّنَانِیرُ دَوَاب‌»؟ اگر از دواب نبود که شما اجازه می‌دادید، تخلف وصف که عیب نداشت، چرا استدلال می‌کنید؟ استدلال حضرت به این آقایان فحوا می‌دهد؛ لذا اینها نمی‌گویند خبر «حلبی» دلالت دارد و ظاهر در این کار است؛ می‌گویند فحوای خبر «حلبی» این است که تخلف وصف مثل تخلف شرط است، برای اینکه حضرت فرمود اینجا که تخلف نشد. اگر تخلف وصف ضرر نداشته باشد، چه تخلف بشود و چه تخلف نشود یکسان است.

پس فحوا نه ظاهر! فحوای خبر «حلبی» تقویت می‌کند فرمایش مرحوم محقق را در متن که فرمود: «و الاول اشبه» و فرمایش صاحب جواهر را در شرح و جلوی تردید و ابهام شیخ انصاری را می‌گیرد و جلوی فتوای علامه را که فرمود تخلف وصف خیارآور نیست را هم می‌گیرد.

پرسش: شاید خبر را معتبر نمی‌دانستند.

پاسخ: نه، خبر چون از «حلبی» است همه اینها قبول کردند؛ منتها خیال کردند که خبر «حلبی» ناظر به این که این تخلف وصف عیب ندارد.

پرسش: ...

پاسخ: بله، معتبره که می‌گویند برای همین جهت است. در خیلی از موارد می‌گویند «معتبره حلبی»؛ چون «حلبی» آدم عادی نبود قبل او هم که معتبر است او هم از یک فرد عادی حدیث نقل نمی‌کند.

پرسش: ...

پاسخ: خیر، اینها به فحوا استدلال می‌کنند، آنها می‌گویند دلیل نیست. هیچ کدام از آنها در سند اشکال نکردند؛ منتها حالا سند لازم نیست صحیحه باشد، همین که معتبر باشد کافی است. اینها به فحوا استدلال می‌کنند، آنها هم خیال می‌کنند که در این روایت حضرت فرمود که تخلف وصف عیب ندارد. مرحوم محقق می‌گوید که حضرت فرمود اینجا که تخلف نشده است، صاحب جواهر می‌گوید اینجا که تخلف نشده است؛ علامه در قواعد خیال می‌کند تخلف وصف شده و عیب ندارد. آنها به همین خبر استدلال کردند. آنها که می‌گویند تخلف وصف عیب ندارد، به آن استدلال کردند، این فاضل اصفهانی در کشف اللثام به همین خبر استدلال کرده که تخلف وصف عیب ندارد. این معلوم می‌شود که کاری به سند ندارند، کار به استدلالی که به روایت شده دارند.

«اَبِیعُ الدَّوَابَّ فَزَوَّجُوهُ فَاِذَا هُوَ یَبِیعُ السَّنَانِیرَ فَمَضَوْا اِلَی عَلِیٍّ ع فَاَجَاز» یعنی امضا کرد ـ این به معنی جواز نیست ـ «وَ قَالَ»؛ اگر این «قال» نبود آن اقوال احتمالش مطرح بود. «وَ قَالَ السَّنَانِیرُ دَوَاب‌»؛ این که تخلف وصف نشده است!

«و خصوص‌ نص الحلبی فِی رَجُلٍ یَتَزَوَّجُ الْمَرْاَةَ فَیَقُولُ لَهَا اَنَا مِنْ بَنِی فُلَان‌» وصف است که ما از قبیله مثلاً بنی‌هاشم هستیم؛ «فَلَا یَکُونُ کَذَلِک‌». حضرت فرمود: «تَفْسَخُ النِّکَاحَ اَوْ قَالَ تَرُد»؛[10] چون اینها غالباً قلم به دست نبودند که عین عبارت حضرت را بنویسند و اگر اشکال بشود که عین عبارت را که این راوی‌ها نمی‌نوشتند به چه مناسبت شما دقت در لفظ دارید؟ برای آن است که این را در «اصول» ملاحظه فرمودید، اخباری که مبادی حسّیه «او ما هو قریبٌ الی الحس» دارد «لدی العقلاء» حجت است. الآن خبری که برای شما می‌آورند غالب اینها عین لفظ را حفظ می‌کنند نوار ضبط می‌آورند برای شما یا همین که شخص مورد وثوق شماست به آن عمل می‌کنید؟ بنای عقلا «من الشرق الی الغرب و من الغرب الی الشرق» این است که به خبر «موثوق الصدور» عمل می‌کنند. به شما می‌گویند ضبط صوت داری؟ نوشتی؟ نه! یقیناً ـ به طور علم اجمالی ـ در بعضی از موارد بعضی از حرف‌ها ممکن است جابجا بشود، ولی چون مبدا حسی دارد و قریب به حس است، عقلا به این غفلت و احتمال خلاف اعتنا نمی‌کنند.

حالا گاهی مثل «سماعه» و امثال «سماعه» قلم دستشان بود خدمت حضرت می‌رفتند سؤال می‌کردند حضرت جواب می‌فرمود، ایشان می‌نوشتند. این مضمرات که معتبر است برای اینکه اولش این است که «سالته»؛ در آن روایت اول نام مبارک حضرت را می‌برد، بعد می‌فرماید «سالته، سالته، سالته». اینجا هم در این خصوص فرمود که یا حالا تعبیر فسخ است یا فرمود رد است. «و لعله لذا کان المحکی عن ظاهر ابی علی و النهایة و الخلاف و الوسیلة الخیار و ان لم یشترط ذلک فی العقد»؛ خیار تخلف وصف است مثل خیار تخلف شرط. «و منه یعلم الحکم فی صورة الشرط المعلوم اولویتها من ذلک»؛ اگر شرط بکنند که یقیناً هست، چون خیار تخلف شرط هست. «و لذا اقتصر علیها» بر صورت شرط «ابن ادریس فیما حکی عنه نحو الذی سمعته من الفاضل بل یمکن دعوی تحصیل الاجماع منهم هنا»؛ در مسئله تخلف شرط اجماعی است، در مسئله تخلف وصف، این سه چهار راه است: بعضی‌ها تردید دارند، بعضی‌ها قول به فسخ را مقدم می‌دانند، بعضی‌ها قول به عدم فسخ را مقدم می‌دارند که از مرحوم محقق تا صاحب جواهر، این سه چهار نفر این حرف‌ها را زدند. فرمود: «علی ان شرطیة الصفات توجب الخیار اذا بان الخلاف بل قد عرفت فیما تقدم قوة ذلک حتی مع اشتراط الناقص من الصفات». در مسئله تخلف وصف شاید این دقت نباشد، ولی در مسئله تخلف شرط می‌گویند اگر شرط تخلف کرد بالاتر بود خیار دارد پایین‌تر بود خیار دارد، حالا بالاتر بود چرا خیار دارد؟! او شرط کرد که کتابی باشد بعد مسلمان در آمد، این چرا خیار دارد اینکه بالاتر از اوست؟! می‌گویند بالاتر بودن معنوی سرجایش محفوظ است، ولی اگر کتابیه باشد حقوق کمتری دارد و تکالیف مرد نسبت به او کمتر است، تکالیف او نسبت به مرد بیشتر است، او می‌خواهد یک همسر کتابی داشته باشد در آنجا که جایز است به عقد انقطاعی. شرط کردند که او کتابی باشد مسلمان در آمد، می‌گوید در صورت شرط می‌تواند فسخ بکند. «حتی مع اشتراط الناقص من الصفات فبان الکامل»، چرا؟ «لاختلاف الاغراض»، برای اینکه اگر کتابیه باشد حقوقش کمتر است و مسئولیت مرد کمتر، و اگر مسلمان باشد حقوقش بیشتر ـ نه حقوق ماهانه؛ حقوق اسلامی ـ و مسئولیت مرد بیشتر است. «و لانحصار فائدة الشرط بذلک»، در اینجا فقط کتابیه می‌خواهد. «نعم لو کان الشرط من الافعال امکن القول بعدم الخیار بتعذره او امتناعه»؛ اگر متعذر باشد یا آن شخص انجام ندهد، در نکاح این‌چنین نیست؛ مثل شرط خیاطت، شرط حیاکت، شرط فلان کار کردن، برای اینکه این لزومش لزوم حقی نیست که با هر چیزی اینها بتوانند بهم بزنند؛ لزومش حکمی است، یک؛ باید به وصف «احد الطرفین» برگردد، دو؛ و بیرون از حوزه نصوص تدلیس هم نباشد، سه. اگر این‌چنین شد، بله این‌گونه از شرایط تخلفش خیارآور است به دلیل حرمتی که برای نکاح است. آن مقداری که نصوص تدلیس مفهوماً یا منطوقاً آنها را امضا کردند خیار هست. چرا این کار را می‌کنید؟ «نعم لو کان الشرط من الافعال امکن القول بعدم الخیار بتعذره او امتناعه»؛ یا اصلاً حاصل نشد، یا نه او امتناع می‌کند؛ اگر او امتناع کرد، معصیت کرد تکلیفاً و خیار هست وضعاً و اگر طبق علل و عوامل میسور نبود تکلیفاً معصیت نکرد، ولی خیار هست. «للفرق بین النکاح» که لزومش حکمی است، «و البیع» که لزومش حقی است. «بل یلزم المشترط علیه بادائه کما انه تقدم لک منا انه و ان قلنا بالحاق صورة التدلیس بصورة الشرط فی اثبات الخیار»؛ گفتیم وقتی تدلیس کرد عرفاً، به منزله اینکه شرط کرده است و به خلاف شرط عمل کرد، «لکن ذلک انما هو فیما اذا دلّس صفة کمال فبان صفة نقص لا العکس»، آنجاها این را ما گفتیم. «و ان قلنا بالخیار فی صورة شرطه و من ذلک کله یظهر لک ما فی کلام المصنف ره فی مسالة الانتساب فی بحث الکفاءة و قد او کلنا الامر هناک الی هذا المقام». در جواهر جلد سی صفحه 114 آنجا این فرمایش از صاحب جواهر هست، می‌فرماید: «و لکن ستعرف فی باب التدلیس ما یدل علی ثبوت الخیار به مع اشتراط ذلک فی متنه بل ظاهرهم هناک الاجماع علی ذلک بل یقوی فی النظر ثبوت الخیار اذا تزوجها علی الوصف الذی دلّست به فبان الخلاف و ان لم یشترط ذلک فی متن العقد فلاحظ و تامل». در اینجا فرمود ما خیار تخلف وصف هم قائل‌ایم و بعداً هم خواهیم گفت. این که در صفحه 114 فرمود: «ستعرف فی باب التدلیس»، در صفحه 386 می‌فرماید این همان است که ما آنجا گفتیم که بعداً خواهیم گفت؛ فرمود: «و قد او کلنا الامر هناک الی هذا المقام»؛ آنکه در صفحه 114 گفتیم «بعدها خواهیم گفت»، الآن این همان حرف است که خیار تخلف وصف هم مثل خیار تخلف شرط است.

مرحوم صاحب شرایع آنجا فرمود به اینکه اشبه این است که خیار هست، خیار تخلف وصف می‌آید. در همین جلد دوم آنجا دارند که «و لو انتسب الزوج الی قبیلة فبان من غیرها» ـ که این در حقیقت وصف است ـ «کان للزوجة الفسخ و قیل لیس لها و هو اشبه»؛ اینجا حرف قواعد در می‌آید که «لیس لها»، در جای دیگر فرمود: «و الاول اشبه» که این سنخ نیست. صاحب جواهر همان جا گفت که ما به این متن مرحوم محقق اشکال داریم که خیار تخلف وصف مثل خیار تخلف شرط است. می‌فرماید به اینکه این که ما در مسئله «انتساب» گفتیم حرف ماتن درست نیست و خیار تخلف وصف مثل خیار تخلف شرط است «عند انتساب الی قبیلة للتّبین خلاف» حق فسخ هست و مرحوم محقق قبول نکرد و ما گفتیم اشکال داریم و حرف را باطل می‌کنیم، این همان حرف است که اینجا داریم باطل می‌کنیم. مرحوم محقق در آنجا فرمود: «و لیس لها» یعنی للزوجه «فسخ و هو اشبه»، اینجا صاحب جواهر فرمود به اینکه «ما ستعرف» و الآن هم مشخص کرد که این به دلیل اینکه به تدلیس بر می‌گردد خیار داریم. در حقیقت فرمایش مرحوم صاحب شرایع با مرحوم علامه در قواعد یکی می‌شود.

اما آن روایت را مرحوم صاحب وسائل در جلد 21 صفحه 235 باب شانزده از ابواب «عیوب و تدلیس» این را دارد «عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ قَالَ: فِی رَجُلٍ یَتَزَوَّجُ الْمَرْاَةَ فَیَقُولُ لَهَا اَنَا مِنْ بَنِی فُلَانٍ فَلَا یَکُونُ کَذَلِکَ فَقَالَ تَفْسَخُ النِّکَاحَ اَوْ قَالَ تَرُدُّ».

روایت دوم همین باب «عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِیسَی عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ اَبِیهِ (علیهما‌السّلام) قَالَ: خَطَبَ رَجُلٌ اِلَی قَوْمٍ فَقَالُوا لَهُ مَا تِجَارَتُکَ قَالَ اَبِیعُ الدَّوَابَّ فَزَوَّجُوهُ فَاِذَا هُوَ یَبِیعُ السَّنَانِیرَ، فَمَضَوْا اِلَی عَلِیٍّ ع فَاَجَازَ نِکَاحَهُ وَ قَالَ السَّنَانِیرُ دَوَابُّ»؛ یعنی او تخلف وصف نشده است. لذا به فحوای این استدلال می‌کنند؛ یعنی اگر تخلف وصف می‌شد خیار فسخ داشتند. این پایان این فروعی است که ایشان در اینجا ذکر کردند.