درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: نکاح/مهر

فصل دوم از فصول پنج‌گانه بخش چهارم نکاح شرایع درباره مَهر و شئون متعلق به مهر بود. مرحوم محقق (رضوان الله تعالی علیه) مهر را طرزی معنا کردند که مرحوم علامه در قواعد و سایر کتاب‌هایشان به همین روال معنا کردند.[1] فرمودند: «و هو کل ما یصح ان یملک عیناً کان او منفعةً و یصح العقد علی‌ منفعة الحر کتعلیم الصنعة و السورة من القرآن و کل عمل محلل و علی اجارة الزوج نفسه مدة معینة و قیل بالمنع استناداً الی روایة لا تخلو من ضعف مع قصورها عن افادة المنع».[2] بسیاری از این مسائل که مربوط به اصل مهر بود گذشت. اما برخی از نکات مانده است که این اختصاصی به «مهر المسمّی» ندارد، «مهر المثل» هم همین‌طور است، اولاً. ثانیاً عین گاهی در مقابل دَین است و گاهی در مقابل منفعت، هر دو می‌تواند مَهر قرار بگیرد؛ چه «مهر المسمّی» و چه «مهر المثل». مهر چیزی است که «یبذل بازائه المال». اما جریان نکاح معامله نیست که بُضع هم «یبذل بازائه المال» باشد، این‌طور نیست؛ نه قابل بیع است و نه قابل عقود دیگر و به غیر نکاح قابل واگذاری نیست. حتی با رضایت طرفین هم که باید می‌شود بغی و «لا مَهر لبغی».[3] («اَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صنَهَی عَنْ خِصَالٍ تِسْعَةٍ عَنْ مَهْرِ الْبَغِی.) تنها صورتی که «یبذل بازائه المال» مسئله نکاح است، حالا یا «مهر المسمّی» یا «مهر المثل»؛ این‌طور نیست که بُضع مال باشد، به عقدی از عقود معاملی قابل نقل و انتقال باشد، این‌طور نیست، حتی در صورت رضایت طرفین به غیر نکاح که هر دو محدود به حد زنا خواهند بود. پس مسئله مهر این است، بُضع آن است و چیزی که بخواهد مهر قرار بگیرد باید «یبذل بازائه المال» باشد.

این مهر گاهی عین است، گاهی منفعت به صورت اجاره. در جریان اجاره که ایشان به یک روایت تمسک کردند فرمودند این سنداً ضعف دارد سند آن همان «سهل» است[4] که در خیلی از موارد به روایتی که در آن «سهل بن زیاد» است عمل می‌کنند. لذا محققان بعدی این نقد را نپذیرفتند که این روایت مشتمل بر ضعف باشد، فقط «سهل بن زیاد» است که گفتند «و الامر فی السهلِ سهلٌ»؛ حالا اگر صحیحه نبود حسنه هست؛ پس اشکال سندی ندارد، اشکال دلالی آن را هم باید حل کرد.

منشا بسیاری از این حرف‌ها که آیا می‌شود عمل را مهر قرار داد یا نه؟ همان جریان سوره مبارکه «قصص» است که ﴿عَلَی اَن تَاْجُرَنِی ثَمَانِیَ حِجَج﴾.[5] از آغاز این آیه پیداست که این یک مقاوله و گفتگوست، چون ﴿اِنِّی اُریدُ اَنْ اُنْکِحَکَ اِحْدَی ابْنَتَیَّ‌هاتَیْنِ عَلی اَنْ تَاْجُرَنی﴾ ما چنین تصمیمی گرفتیم، اینکه عقد نیست، این مقاوله قبل از عقد است. بنابراین نمی‌شود به آن استدلال کرد که این می‌شود زوجه مجهول باشد یا مهر مجهول باشد یا اجاره زوج مهریه همسرش باشد خواه به زوجه برگردد یا به دیگری مثل پدر برگردد؛ این یک گفتگویی است شبیه خِطبه‌ای است که ﴿اِنِّی اُریدُ اَنْ اُنْکِحَکَ اِحْدَی ابْنَتَیَّ‌هاتَیْنِ عَلی اَنْ تَاْجُرَنی ثَمَانِیَ حِجَج﴾.

مطلب بعدی آن است که اجاره به معنای اجاره مصطلح نیست. شخصی که اجیر می‌شود ما می‌گوییم خود را اجاره داد. خانه‌ای را که به دیگری کرایه می‌دهد می‌گوییم اجاره داد. اجاره به معنی عقد اجاره نیست، این باب «افعال» است؛ آنچه که عقد اجاره است ثلاثی مجرد است و متعدی هم هست. ﴿عَلَی اَن تَاْجُرَنِی﴾، «اجَرَ یاجُرُ» یعنی خودش را اجاره داد. این اجاره به معنای عقد اجاره نیست؛ منتها حالا ممکن است در اصطلاحات این‌گونه گفته شود. ﴿عَلَی اَن تَاْجُرَنِی ثَمَانِیَ حِجَج﴾؛ یعنی خود را اجیر من بکنی، من بشوم مستاجر و شما بشوی آجر نه موجر. شما آجر هستی و من در طلیعه عقد مستاجر هستم، وقتی به عقد وفا کردی من می‌شوم موجر، موجر یعنی کسی که اُجرت اجیر را می‌دهد، چکار به آن صاحبخانه دارد؟! صاحبخانه موجر نیست، صاحبخانه آجر است. این شخص مستاجر است، سر ماه که شد این موجر می‌شود؛ یعنی مال الاجاره را می‌پردازد. پس این «اجَرَ» ثلاثی مجرد است، متعدی هم هست و این شخص می‌شود آجر، طرف مقابلش می‌شود مستاجر، همین مستاجر در پایان مدت می‌شود موجر؛ یعنی معطی «حق الاُجرة».

این قسمت را که به روایت تمسک کردند، آن روایت اگر عمل بشود کل بساط اجاره بهم می‌خورد. بنابراین این روایت مشکل سندی ندارد، سنداً حسنه است اگر صحیحه نباشد؛ لکن دلالت آن به این معنا نیست که اگر کسی مدتی را عملی را که در ذمّه است به عنوان مهر قرار بدهد این اشکال داشته باشد، وگرنه سایر اجارات هم مشکل است.

اما اینکه وجود مبارک موسای کلیم (سلام‌الله‌علیه) می‌دانست یا نه؟ بعد کسی شبهه بکند به اینکه این قبل از نبوت موسای کلیم بود و موسای کلیم (سلام‌الله‌علیه) هنوز پیغمبر نشده بود، این تام نیست؛ چون از طرف یک پیغمبری این پیشنهاد داده شده است یعنی از شعیب که پیغمبر است این پیشنهاد داده شد و وجود مبارک موسای کلیم وقتی وارد سرزمین مَدین شدند یک گزارش غیبی را از شعیب (سلام‌الله‌علیه) شنیدند گفتند ﴿نَجَوْتَ﴾؛[6] دیگر تمام شد کار تو و تو در تعقیب کسی نیستی؛ با قدرت فراعنه مصر و مَدین هم تحت قلمرو آنها بود، فرمود: ﴿نَجَوْتَ﴾ تمام شد کار. بنابراین حرف پیغمبر وجود مبارک شعیب (علی نبینا و آله و علیه الصلاة و علیه السلام) این گزارش می‌دهد و از طرفی هم علم غیب به این معنا اختصاصی به انبیا ندارد تا ما بگوییم وجود مبارک موسای کلیم در آن‌وقت پیغمبر نبود؛ خیلی از ملاحم غیبیه است که غیر انبیا به برکت انبیا پیدا می‌کنند.

بنابراین اصل این چون مال است و مستحضرید که مال گاهی «قبل العقد» است، گاهی «بالعقد» است. انسان وقتی چیزی را می‌خرد، اگر نقدی باشد یک پولی دست اوست یک میوه‌ای تهیه می‌کند؛ مثمن عین، ثمن هم عین است. یک وقتی اصلاً مال نیست؛ چون امر اعتباری است، به اعتبار طرفین مال خلق می‌شود. الآن شخص در ذمّه خود چیزی را ندارد و «بالفعل» مالک چیزی نیست؛ اما می‌تواند یک معامله‌ای بکند که اگر آن پول را الآن می‌داشت باید مستطیع می‌شد می‌رفت مکه؛ هیچ یعنی هیچ ـ به نحو سالبه کلیه ـ چیزی ندارد، اما نسیه می‌خرد. این نسیه خریدن یعنی چه؟ یعنی خلق مال، جعل مال، اعتبار مالیت به نفس عقد. الآن این آقا که دارد نسیه می‌خرد مالک چیزی نیست، بدهکار کسی هم نیست، انسان که مالک ذمّه نمی‌شود. به صِرف عقد که گفت: «بعتُک هذا بهذا نسیةً»، با همین عرف، این مشتری را صاحب ذمّه قرار می‌دهد او را مالک قرار می‌دهد او را مال‌دار قرار می‌دهد، می‌گوید تو صلاحیت اشترا را داری. الآن در ذمّه مشتری نسیه‌بخر چیزی نیست، چون امر اعتباری است و امر اعتباری با نفسِ جعل حاصل می‌شود. الآن این شخص می‌گوید ـ الآن ماه ذی حجه است و قافله هم در حرکت‌اند ـ این خانه را به فلان مبلغ خریدم که اگر این مبلغ را الآن داشته باشد مستطیع است و باید به مکه برود؛ اما هیچ یعنی هیچ! مالک نیست. به صِرف جعل طرفین، جعل بایع و اعتبار مشتری، او می‌شود مالک. اگر این‌طور شد، می‌تواند مهر قرار بگیرد؛ چه «مهر المسمّی» و چه «مهر المثل». عمل هم همین‌طور است؛ انسان می‌تواند کاری را انجام بدهد که به وسیله آن کار مالک چیزی بشود، اما فعلاً کاری انجام نداده است. ذمّه می‌تواند متعلق حق غیر باشد؛ اما مالک حق خود نیست. انسان می‌تواند چیزی را سَلَف‌فروشی کند که در ذمّه او باشد، یا نسیه بخرد که ثمن در ذمّه او باشد؛ اما فعلاً در ذمّه او مالی نیست، مالک چیزی نیست. با همین اعتبار و جعل اعتبار می‌شود مالک، اولاً؛ تملیک می‌کند، ثانیاً؛ منتها در لحظه واحده است. این شخصی که مشتری است نسیه می‌خرد یعنی چه؟ یعنی من این ثمن را تملیک کردم. ثمن را تملیک کردم یعنی چه؟ یعنی در رتبه سابقه، مالکیت من با همین عقد جعل شد و من مالک این مبلغ شدم، این مبلغ را به شما منتقل کردم که در آینده به شما بپردازم. الآن چیزی را که تملیک می‌کند اگر مالک نباشد چه چیزی را تملیک می‌کند؟! پس یک اعتباری سابقی هست که این شخص می‌شود مالک، اعتبار لاحقش این است که همین ملک مجعول را تملیک می‌کند به فروشنده.

تمام این حرف‌ها درباره عین در مقابل دَین است، یک؛ عین در مقابل منفعت، دو؛ هیچ کدام از اینها درباره بُضع صادق نیست، بُضع هیچ کدام از اینها را ندارد؛ فقط مهر است که می‌تواند اُجرت قرار بگیرد. تعبیر «هُنَّ مُسْتَاْجِرَاتٌ»[7] یا ﴿فَآتُوهُنَّ اُجُورَهُنَّ﴾[8] در نکاح آمده؛ حالا یا «فی المنقطع» است یا «فی الدائم»، تعبیری به اُجرت است، چون در حقیقت بذل منفعت است نه بذل مال.

پس این «کلُّ ما» نه «کلَّما»! آن «کلَّما» حرف است و صور قضیه است مثل «کلَّما کانت الشمس طالعة» در جواهر هم ـ متاسفانه ـ «کلَّما» نوشته شده است.[9] اما «کلُّ ما» اسم است و مبتداست؛ «کل ما یصح کذا یصح کذا»، نه «کلَّما»! اگر چنانچه این شیء شانیت مالیت داشته باشد؛ چه در «مهر المسمّی» و چه در «مهر المثل»، این سِمَت دارد.

حالا می‌ماند مسئله اینکه اگر فضولی اتفاق افتاد؛ فضولی تارةً در عقد نکاح است این در باب فضولی گذشت و بحث آن هم سنگین است. یک وقت درباره مهر است؛ اگر کسی مال دیگری را مهریه قرار بدهد، این عقد، فضولی نیست، عقد صحیح است، زیرا مهر به استثنای آنچه که در عقد انقطاعی به عنوان رکن مطرح شد، در عقد دائم هیچ سِمَتی ندارد، نه جزء است و نه شرط. لذا عقد دائمی بدون مهر صحیح است؛ اگر طلاق، قبل از آمیزش واقع شد که چیزی نیست و اگر بعد از آمیزش شد نصف «مهر المثل» است. مهر باید مالیت داشته باشد، یک؛ مال شوهر باشد، دو؛ حالا اگر در عقد نکاح دائم، مال غیر را مهریه قرار داد، این مهر می‌شود فضولی، نه اینکه عقد بشود فضولی؛ اگر آن مالک اجازه داد که این «مهر المسمّی» است و اگر اجازه نداد، این عقد «بلا مهر» است اگر آمیزش شد تبدیل به «مهر المثل» می‌شود وگرنه نه. اینکه گفته شد «کلُّ ما یصح» این اختصاصی به «مهر المسمّی» ندارد، «مهر المثل» هم دارد.

منتها یک فرق اساسی است در فضولی باب بیع و فضولی باب مهر. در فضولی باب بیع اینها که سارق هستند و مال را به مال‌خر می‌فروشند، اینها برای خودشان می‌فروشند؛ نه اینکه نیابةً بفروشند تا بگوییم این نیابت نبود یا وکالت نبود یا ولایت نبود یا وصایت نبود، در این کار فضولی است، او اصلاً برای خودش می‌فروشد. حالا که برای خودش می‌فروشد مالک که اجازه می‌دهد چکار می‌کنند؟ اگر فسخ کرد که هیچ! اگر اجازه داد چکار می‌کنند؟ یکی اینکه این مِلک لرزان را که او گفته «بعتک هذا بهذا»، اما چون کالا مال او نبود به مشتری منتقل نمی‌شود، این پولی که از مشتری گرفت بر اساس: «عَلَی الْیَد»[10] دوتا ضمان، دوتا ضمان یعنی دوتا ضمان! هم اتومبیل را بدهکار است به صاحب اتومبیل؛ چون «عَلَی الْیَدِ مَا اَخَذَتْ» و هم مال را از مال‌خر گرفت ضامن است براساس «عَلَی الْیَدِ مَا اَخَذَتْ»؛ هم باید آن را بدهد هم باید این را بدهد، حالا تهاتر می‌شود حرفی دیگر است، چون ید او ید غاصب است. در بیع اینکه برای خود قصد بکند یا برای مالک، خیلی مقوّم نیست؛ چون محور اصلی بیع جابجایی ثمن و مثمن است؛ این کالا در قبال آن پول، این پول در قبال آن کالا، حالا چه برای خود غصب بکند و چه برای دیگری، محوری اصلی این است.

پرسش: ...

پاسخ: در اعتبار چرا.

پرسش: ...

پاسخ: بله، آن دَین که در آیه سوره مبارکه «بقره» است، مالی را قرض گرفته، این مال خارجی را؛ حالا یا از ذمّه قرض گرفته یا از عین، به هر حال مال خارجی است. ولی در مسئله بیع لازم نیست قبل از بیع مالک باشد، حین بیع اعتبار ملکیت می‌شود. الآن کسی که می‌رود نسیه چیزی می‌خرد، این‌طور نیست که چیزی در جیب یا کیف او باشد یا در ذمّه‌اش باشد، انسان که مالک «ما فی الذمّه» خود نیست. ولی همین که می‌گوید من این را نسیه خریدم به فلان مبلغ، با همین دو‌تا اعتبار جعل می‌شود: مالکیت این شخص، اولاً؛ تملیک این شخص این مال را به فروشنده، ثانیاً. الآن قافله در حرکت است، این شخص رفته یک خانه‌ای را خریده به فلان مبلغ، اگر این پول را داشته باشد که مستطیع است باید مکه برود. این چون امر اعتباری است، در امر اعتباری سقوط و ثبوت آن به اعتبار است. الآن کسی بدهکار است به زید، زید می‌گوید «ابرئت». آن روز به عرضتان رسید ما یک ذمّه داریم که اعتبار است، یک ذهن داریم که واقعیت است. ذهن وجود واقعی است و در علوم واقعی بحث می‌کند این دست کسی نیست؛ اما ذمّه اگر کسی مالی را در ذمّه کسی دارد بعد بگوید «وهبتُ لهذا» به او بخشیدم، او می‌شود مالک، او هم می‌گوید «ابرئت». این با یک قیام و قعود، با یک کلمه، با یک اعتبار، ثبوت و سقوط آن تنظیم می‌شود، چون این مال است امر اعتباری است.

حالا در مسئله بیع، ثمن و مثمن رکن هستند، بایع و مشتری رکن نیستند؛ منتها حق انتقال ثمن و مثمن این را انسان یا باید مالک باشد یا مَلِک؛ یا «لَا بَیْعَ اِلَّا فِی مِلک»[11] که آدم مال خودش را بفروشد یا «لا بیع الا فی مُلک» سلطنت داشته باشد «بالوکالة او الولایة او الوصایة او النیابة» و مانند آن. اگر کسی نه مُلک دارد و نه مِلک این جابجایی او اثر ندارد، جابجا نمی‌شود. چون مال دیگری را آمده جابجا کرده و حق جابجایی ندارد، این می‌شود فضولی. حالا مالک یا مَلِک آن کسی که «بیده عقدة البیع» است او اگر گفت «اجزتُ»، ما نباید مشکل داشته باشیم به اینکه این مال‌خر یا این مال‌فروش، آن مال‌خر برای خودش خرید این مال‌فروش غاصب هم برای خودش فروخت. اینکه موتور را یا اتومبیل را سرقت کرده و دارد می‌فروشد برای خودش می‌فروشد. آن مالک اگر فهمید به قیمت عادله فروخت، وقتی می‌گوید «اجزتُ»، آنکه او قصد کرد برای خودش قصد کرد، اینکه الآن مالک اجازه می‌دهد برای خودش اجازه می‌دهد، این جابجایی را چه کسی انجام می‌دهد؟ سرّش این است که آنجا گرچه مختصر نقدی دارند، ولی اساس کار در بیع تقابل ثمن و مثمن است. منتها آن شخص حق این تقابل را نداشت، الآن مالک اجازه می‌دهد که این مقابله اتفاق بیافتد؛ یعنی ثمن به جای مثمن و مثمن به جای ثمن، مثمن مال مالباخته بود ثمن الآن می‌رود مال او ولو این سارق برای خودش فروخته. اما در نکاح این‌طور نیست؛ در نکاح اگر عقد فضولی شد برای او و او اجازه می‌دهد برای چه دارد می‌دهد؟! برای مهر چرا، چون مهر رکن نیست. مهر اگر فضولی شد و آن مالک اگر چنانچه گفت «اجزتُ»، این می‌شود به این معنا باشد که هم این مهر را من تملیک کردم به شما، اولاً؛ و شما باید مهریه را به همسرتان بپردازید ثانیاً؛ چون شما این مهر را پرداختید به موقع نبود، الآن که مالک هستید در مقام بقاء تملیک کردید ولو در مقام حدوث تملیک نکردید. لذا مهر فضولی با اجازه «من بیده مِلک» یا «مُلک» تنظیم می‌شود ولو این شخص به قصد خودش انجام داده بود، مال مردم را به قصد اینکه مال من است انجام داد؛ اما آن مالک وقتی که می‌گوید «اجزت» یعنی گرچه این مهر حدوثاً مال شما نبود ولی بقائاً مال شماست من اجازه دادم و چون اجازه دادم الآن این مِلک در اختیار شماست، حالا ممکن است در این فاصله اگر نمای متصل یا نمای منفصلی بود حکم خاص خودش را پیدا کند.

بنابراین بُضع از آن قبیل اموال نیست، یک؛ این احکامی که گفته شد مخصوص «مهر المسمّی» نیست درباره «مهر المثل» و اینها هم هست، دو؛ و مهر اگر فضولی شد اگر مالک اجازه داد که همان «مهر المسمّی» می‌شود و اگر اجازه نداد تبدیل به «مهر المثل» می‌شود، این‌طور نیست که به عقد آسیبی برساند.

حالا در مسئله بیع ثمن هر جا خارج شد مثمن همان جا وارد می‌شود؛ ولی در جریان مهر آیا ممکن است که بُضع را زوجه به زوج بدهد، مهر را دیگری به زوجه بپردازد یا نه؟ اگر دیگری مهر را به زوج بدهد و زوج به زوجه بدهد که «لا کلام فیه کما تقدم»؛ ولی دیگری مستقیماً مهر را به عهده بگیرد، این می‌شود یا نمی‌شود؟

این را مرحوم محقق (رضوان الله تعالی علیه) در بخش دیگر همین مسئله مهر؛ یعنی بخش پایانی فصل دوم ذکر کردند و مرحوم صاحب جواهر (رضوان الله تعالی علیه) هم در ذیل این روایات مربوط به این را ذکر کردند. مرحوم محقق در پایان همین بخش مهر به عنوان تتمه آنجا دارد: «اذا زوج ولده الصغیر فان کان له مال فالمهر علی الولد و ان کان فقیراً فالمهر فی عهدة الوالد»؛ [12] اگر کسی برای فرزند خردسالش همسر گرفت برای مَحرمیت، اگر مالی برای این بچه است که همان مال را مهر قرار می‌دهند، اگر نه، مهر به عهده پدر هست. ما دو‌تا نکاح، دو حقیقت و مانند آن نداریم. اگر در یک جا ثابت شد که زوج مهر نداد و نمی‌دهد، کسی مهر می‌دهد کافی است، در بالغ هم همین‌طور است. حالا اگر کسی ندارد، دیگری می‌گوید که مهریه به عهده من. یک وقت است می‌گوید این فلان مبلغ مال را به شما می‌دهم و شما مهر همسرتان قرار بدهید، آنکه «لا کلام فیه»؛ اما یک وقتی می‌گوید شما عقد بکن مهر به عهده من، آیا این جایز است یا جایز نیست؟ روایاتی که وارد شده است در مسئله نکاحِ صغیر که اگر مال نداشت پدر عهده‌دار مهر است، از آن روایت خواستند استفاده کنند که اگر زوج مال نداشت که آن را مهر قرار بدهد شخص ثالث مهر را به عهده گرفت بدون تملیک، بدون تخلل تملیک یعنی بدون اینکه مهر را ملک زوج بکند که زوج این مال را به زوجه بدهد؛ بلکه مستقیماً خود مهر را این شخص ثالث به عهده بگیرد جایز است یا نه؟ می‌خواهند از روایاتی که در ضمن نکاحِ فرزند صغیر که اگر مال نداشت پدر عهده‌دار است استفاده کنند. این باید در بحث آینده روشن بشود که پدر چکار می‌کند؟ پدر براساس ولایتی که دارد در رتبه سابقه این مال را تملیک فرزند می‌کند و فرزند مالک مال می‌شود، اولاً؛ و این فرزند مالی که مالک شده را به همسرش می‌دهد، ثانیاً؛ اینکه روشن است. آیا این است؟ یا نه، مستقیماً مهر را پدر به عهده می‌گیرد؛ یعنی بُضع را فرزند استفاده می‌کند، مهر را پدر به عهده می‌گیرد. اینجا در ضمن چند روایت است که بخشی بحث‌ها را مرحوم صاحب جواهر همین جا مطرح می‌کنند و بخشی را می‌فرمایند «کما سیاتی». اصل فرعی که «سیاتی» این است که «اذا زوج ولده الصغیر فان کان له مال فالمهر علی الولد و ان کان فقیراً فالمهر فی عهدة الوالد»؛ این باید تبیین بشود در آن بحث که آیا والد مهر را به فرزند می‌دهد و از فرزند به زوجه منتقل می‌شود، یا مستقیماً مهر به عهده والد است که والد عهده‌دار مهر است مستقیماً.

«و لو مات الوالد اخرج المهر من اصل ترکته سواء بلغ الولد و ایسر او مات قبل ذلک»؛ خواه بچه بمیرد یا نمیرد، همین که پدر مُرد اگر مهر را تادیه نکرد از مال این پدر این مهر را که دَین است خارج می‌کنند، بعد می‌پردازند. این نکته قبلاً بحث شد که اینکه فرمود: ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصی‌ بِها اَوْ دَیْن﴾،[13] این‌طور نیست که اگر کسی بدهکار بود و مُرد، مال از ذمّه به عین می‌آید که عینِ مال برای غارم و طلبکار می‌شود، این‌طور نیست؛ مال، متعلق حق غیر می‌شود یعنی دیگر طِلق نیست. ممکن است ورثه این دَین را از مال دیگر بدهند و این مال بشود طلق، بعد بین خودشان تقسیم بکنند. ولی برخلاف ارث است، ارث حق ورّاث است که به عین مال تعلق می‌گیرد، این‌طور نیست که یکی بگوید من سهم شما را از مال دیگری می‌دهم، آنها می‌گویند نه عین مال حق ماست. این ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصی‌ بِها اَوْ دَیْن﴾ خیلی فرق دارد با میراث، میراث حق مسلّم ورثه است که به عین مال تعلق می‌گیرد، این عین مال ملک ورثه است؛ اما بدهکاری که مُرد و دَین خود را ادا نکرد، آن دَین به مال تعلق می‌گیرد نه مال بشود مال غارم؛ لذا این مال طلق نیست. اگر چنانچه ورثه از مال خود دَین را ادا کردند، کردند؛ نکردند همین را باید بپردازند.

پرسش: ...

پاسخ: همین! این در آن مسئله‌ای که مقداری را مرحوم صاحب جواهر اینجا اشاره کرد، بحث مبسوط آن را مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید که ما بعداً خواهیم گفت. مرحوم صاحب جواهر در همین جلد سی و یکم صفحه هشت می‌فرماید به اینکه: «فلاحظ مما ذکره فی الفرع الرابع عشر»؛ چون اصل این را به تبع مرحوم محقق مرحوم علامه در قواعد بازگو کرد. فاضل اصفهانی در کشف اللثام «تبعاً للماتن» این را در ضمن چند فرع تشریح کرد. فرع چهاردهمی که در کشف اللثام است، در کشف اللثام جلد هفت صفحه 475 این فرع مطرح است. مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید ـ که حرف‌های فاضل اصفهانی است ـ «لو زوج الاب او الجد له الصغیر الی آخره» که در کشف اللثام است، فرمود: «و لعله الاقوی خصوصاً مع ملاحظة مخالفة معاوضة المهر لاحکام المعاوضة فی کثیر من المقامات و ربما یاتی لذلک تتمة انشاء الله». این تتمه را مرحوم صاحب جواهر در همین جلد 31 صفحه 129 ازگو کردند و روایاتی که مرحوم صاحب وسائل (رضوان الله تعالی علیه) ذکر کردند در جلد 21 صفحه 287 باب 28 از «ابواب مهور» این روایت معتبر را از مرحوم کلینی نقل کردند: «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ اَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُکَیْرٍ عَنْ عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ»، می‌گوید: «سَاَلْتُ اَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ یُزَوِّجُ ابْنَهُ وَ هُوَ صَغِیرٌ»؛ برای بچه کوچک خود همسر می‌گیرد برای مَحرمیت و اینها، تکلیف چیست؟ حضرت فرمود: «اِنْ کَانَ لِابْنِهِ مَالٌ فَعَلَیْهِ الْمَهْر»؛ از مال کودک و مال این بچه باید مهریه زوجه را بدهند. «وَ اِنْ لَمْ یَکُنْ لِلِابْنِ مَالٌ فَالْاَبُ ضَامِنُ الْمَهْرِ ضَمِنَ اَوْ لَمْ یَضْمَنْ»؛[14] چه بگوید به عهده من چه نگوید، چون «بالولایة» عهده‌دار عقد شده است، باید به همه لوازم آن متلزم بشود.

روایت دیگری در همین باب 28 هست که روایت چهار این باب است، آن را «عَلِیُّ بْنُ جَعْفَرٍ فِی کِتَابِهِ عَنْ اَخِیهِ مُوسَی بْنِ جَعْفَرٍ ع» دارد: «سَاَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُزَوِّجُ ابْنَهُ وَ هُوَ صَغِیرٌ فَدَخَلَ الِابْنُ بِامْرَاَتِهِ عَلَی مَنِ الْمَهْر»؛ مهر به عهده کیست؟ «عَلَی الْاَبِ اَوْ عَلَی الِابْن؟»؛ مهر را پسر باید بدهد یا پدر؟ «قَالَ الْمَهْرُ عَلَی الْغُلَامِ وَ اِنْ لَمْ یَکُن‌ لَهُ شَیْ‌ءٌ فَعَلَی الْاَب». حالا حداکثر چیزی که استفاده می‌شود «فی موت الولایة» است، یک؛ و در موطن فقر زوج است، دو؛ که اگر زوج «بالفعل» یا «بالقوة القریبة من الفعل» نداشت، دیگری می‌تواند بدهد، بیش از اینکه از آن استفاده نمی‌شود. فرمود اگر فرزند مال داشت که مهر به عهده اوست، اگر نداشت به عهده پدر هست. «ضَمِنَ ذَلِکَ عَلَی ابْنِهِ اَوْ لَمْ یَضْمَنْ اِذَا کَانَ هُوَ اَنْکَحَهُ وَ هُوَ صَغِیر»؛ [15] اما اگر خودش حالا بالغ شد عقدی کرد به عهده پدر نیست.

این «فی الجمله»، نه «بالجمله» استفاده می‌شود که ممکن است مهر را دیگری بپردازد و زوج بدون پرداخت مهر، همسر آن زوجه بشود.