درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: نکاح/ مهریه

«و یکفی فی المهر مشاهدته ان کان حاضرا و لو جهل وزنه او کیله کالصبرة من الطعام و القطعة من الذهب»؛[1] مرحوم محقق در فصل دوم از فصول پنج‌گانه بخش چهارم کتاب «نکاح» که درباره «مهر» است، بعد از اشاره به اینکه مهر دو قسم است «مهر المسمّی» و «مهر المثل» و اینکه نظیر زکات و خمس که نصاب خاص دارند، نصابی برای مهر نیست نه در طرف قلت و نه در طرف کثرت، فقط باید مالیت محفوظ بماند، فرمودند همان‌طوری که نصاب خاص نیست، دقت در وزن و کیل و مانند آن هم لازم نیست با معاملات دیگر فرق دارد. در معاملات اگر مکیل است کیل، اگر موزون است وزن، اگر معدود است شمارش و عد، اگر ممسوح است مثل پارچه و مانند آن با متر، زمین است با مساحت. مهر اگر در ذمّه است که باید قدر آن مشخص باشد و اگر عین خارجی است صِرف مشاهده کافی است؛ البته مشاهده‌ای که رفع ابهام «فی الجمله» بکند نه «بالجمله». اگر یک مقداری مبهم بود، در معاملات مغتفر نیست ولی در مهر مغتفر است؛ زیرا مهر نظیر معاملات نیست که حتماً باید با دقت، موزون وزن بشود و مکیل کیل بشود و مانند آن. فرمود: «و یکفی فی المهر مشاهدته ان کان حاضرا»؛ گرچه وزن یا کیل آن «کالصبرة من الطعام و القطعة من الذهب» مجهول باشد.

بیان آن این است که اگر ابهام طرزی بود که غَررآور بود یا سفهی بود یا زمینه نزاع و اختلاف بعدی را فراهم می‌کرد، چنین ابهامی معفو نیست و مغتفر نیست و اما اگر غَررآور نبود سفهی نبود زمینه اختلاف بعدی را فراهم نمی‌کرد مقدار کم بود، این مغتفر است که این مقدار در مسئله «بیع» و امثال «بیع» مغتفر نیست. مستحضرید که مورد عفو بودن مغتفر بودن در هر جا به‌اندازه همان شیء است. الآن شما ببینید این کشتی‌های نفتکش که صدها تُن نفت را جابجا می‌کنند اگر چنانچه صد کیلو یا دویست کیلو کم و زیاد بشود یا تهِ کشتی بماند، این را نمی‌گویند غرری است یا نمی‌گویند به اینکه وزن آن مشخص نیست. در یک کشتی که چند تُنی است حتی هزار کیلو آن هم معفو است؛ اما در این طلافروشی‌ها می‌بینید که اینها یک ترازوی خیلی دقیقی دارند، یک؛ این ترازو را در آن ویترین می‌گذارند، دو؛ برای اینکه باد کولر یا در را که باز می‌کنند این را کم و زیاد نکند، این ولو یک صدم مثقال هم باشد برای آنها ارزش دارد. به هر حال معیار در مسئله «بیع» دقت است و در هر مسئله‌ای به حسب خود آن است. آن دقّتی که در خرید و فروش و در تعویض هست، آن دقت در مسئله «تعیین مهر» نیست. ولی اگر ابهام به حد غرر رسید یا سفه رسید یا اختلاف‌انگیز بود این تعیین باطل است. چه اینکه اگر بگوید یکی از این دو امر را ما مهر قرار دادیم چون «احد الامرین» در خارج وجود ندارد، مبهم در خارج وجود ندارد، این تعیین هم باطل است؛ این به منزله عدم تعیین هست حالا به «مهر المسمّی» ممکن است برگردد. پس «فی الجمله» آن دقتی که در خرید و فروش و سایر معاملات لازم است، اینجا لازم نیست.

پاسخ: جایز است، اما برای چه کسی جایز است؟ یک وقت است یک کسی اشرافی زندگی می‌کند یک قنطار جهیزیه می‌دهد یک قنطار مهریه می‌گیرد، این ولو اشرافی است ولی صحیح است؛ اما یک کسی که جوان‌زده است و براساس علاقه کاذب یک قنطاری را مهریه قرار می‌دهد می‌گوید برابر تاریخ تولد، هزار و چند سکه، بعد هزار روز هم باید برود در زندان، این سفهی است. این‌طور نیست اگر گفته شد برای هر کسی در هر زمان و زمینی جایز باشد؛ همین معامله‌ای که نسبت به زید سفهی است نسبت به عمرو سفهی نیست. به هر تقدیر تعیین لازم است، منتها نه تعیینی که در مسئله «معاملات» هست.

دلیلی که فقها ذکر کردند بعد به مرحوم شهید رسید ـ شهید ثانی در مسالک ـ بعد کم‌کم به مرحوم صاحب جواهر رسید در برهان مسئله می‌گویند که ضمان مهر ضمان ید است نه ضمان معاوضه؛ چون ضمان ید هست نه ضمان معاوضه، آن دقت‌هایی که در ضمان معاوضه لازم هست در ضمان ید لازم نیست.[2] [3]

در طی بحث‌های قبل اشاره شد این از سنخ ضمان ید هم نیست. لکن آنچه که در امروز مطرح است این است که ضمان ید به منزله جنس است تحت آن انواع فراوانی است، ضمان معاوضه به منزله جنس است تحت آن انواع فراوانی است، یا هر کدام نوع‌اند که تحت آنها اصناف فراوانی است؛ لذا بین ضمان مهر با ضمان سایر قیمیّات فرق دارد. بیان آن این است که این تقسیمی که در «فقه» هست که ضمان یا ضمان ید است یا ضمان معاوضه، حصر عقلی نیست، حصر استقرایی است یعنی بیش از این دو قسم پیدا نشده است. اما بعضی از حقوقی که حالا الآن کشف شده؛ حق کشف فلان دارو، حق کشف فلان صنعت، حق کشف فلان علم، فلان مطلب، اینها یک حقوق عقلایی است که الآن «یبذل بازائه المال». آن روزها برای حق تالیف اصلاً سهمی قائل نبودند، بعد کم‌کم معلوم شد که این جزء حقوق عقلایی است. اینها جزء تاسیسات شرع نیست، جزء امضائیات شرع است. وقتی عقلا این را حق می‌دانند، مال می‌دانند، «یبذل بازائه المال» می‌دانند و اگر دیگری بدون او تصرف بکند این را غصب می‌دانند و شکایت می‌کنند و نزاع می‌شود، معلوم می‌شود مال است. مالیت که حقیقت شرعی ندارد که شارع مقدس بگوید چه مال است و چه مال نیست. نعم! آنچه را که از طرف شارع مقدس آمده است که «انما الخمر و الخنزیر» این را از مالیت‌انداخت، آن هم در غیر حوزه قاعده «الزام»، [4] بله آن از مالیت افتاده است.

بنابراین آنچه که فعلاً رایج است این است که ضمان در اسلام یا ضمان ید است یا ضمان معاوضه. ضمان معاوضه آن است که در خرید و فروش است که طرفین بر یک امری تعهد می‌کنند که این بشود معوض و این بشود عوض، هر چند قیمت این بیشتر یا کمتر باشد، این می‌شود ضمان معاوضه؛ ثمن را می‌گویند ضمان معاوضه. اما ضمان ید در قاعده «اتلاف»،[5] [6] در قاعده تلف،[7] «کل مبیع تلف فی زمن الخیارفهو ممن لاخیار له. در قاعده غصب و مانند آن است که اگر آن عین موجود بود خود عین را باید برگردانند و اگر آن عین موجود نبود، مثلی بود مثل، قیمی بود قیمت. این جریان ضمان مثل یا ضمان قیمت برای ضمان ید است نه برای ضمان معاوضه؛ در ضمان معاوضه سخن از مثل و قیمت نیست، سخن از ثمن است. اینها گاهی باهم متفاوت‌اند و گاهی متفاوت نیستند. ضمان قیمت در قیمیات خیلی فرق می‌کند؛ یک وقت است که نظیر یک فرش دستبافت است که حالا نمونه ندارد تا انسان برود بازار تهیه کند، همین فرش اگر ماشینی باشد مثلی است و در بازار فراوان است، اگر دستبافت باشد فعلاً نیست می‌شود قیمت؛ حق کشف علمی، حق تالیف، اینها قیمی است مثلی نیست. اینها باید مشخص بشود.

بنابراین ممکن است که مهر از باب ضمان ید باشد، همان‌طوری که این بزرگان گفتند و صاحب جواهر هم پذیرفت؛ منتها ضمان ید بعضی‌ها با بعضی خیلی فرق می‌کند.

پس حصر عقلی در کار نیست، یک؛ حصر استقرایی هم نشد که ما بتوانیم زائد از این دو قسم را نفی بکنیم، دو؛ خود اینها هم هر کدام نوعی‌اند که تحت آنها اصناف متعدد است، این سه؛ برای اینکه آن ضمان یدی که در فرش‌ها هست و در قیمیات هست، با ضمان یدی که در حق کشف است مثلاً حق کشف فلان دارو چقدر است؟ این را یک عده باید بنشیند تقویم کنند؛ برخلاف فرش‌های است که در بازار کم و بیش یافت می‌شود و قیمت سوقیه آن را خیلی‌ها می‌دانند.

بنابراین ممکن است چیزی ضمان ید باشد تحت آن چند صنف، یا ضمان معاوضه باشد تحت آن چند صنف؛ عمده این است که چون مقدارش مشخص نشد مکیل بود کیل نشد، موزون بود وزن نشد و از غرر و سفه دور بود که مصححی پیدا کند، حالا اگر چنانچه قبل از تسلیم تلف شد، یا بعد از تسلیم و قبل از آمیزش تلف شد، بعد طلاق رُخ داد که حالا می‌خواهند نصف مهر را برگردانند. یک چیزی که «فی الجمله» مبهم است «فی الجمله» هم اختلاف‌برانگیز است، مخصوصاً بعد از طلاق. این مهر را که «قطعة من الذهب» بود شوهر به همسرش تسلیم کرد و قبل از آمیزش طلاق واقع شد حالا باید نصف آن برگردد. در تعیین این نصف اختلاف است که چکار بکنند! آیا به صلح برمی‌گردد؟ یا به «مهر المثل» برمی‌گردد؟ «فیه وجهان و قولان». برخی‌ها بر آن هستند که به «مهر المثل» برمی‌گردد، برای اینکه این کاملاً توزین نشده، این قطعه چند مثقال است وزن آن مشخص نشده قهراً قیمت آن مشخص نشده، این قیمی است ولی وقتی وزن آن مشخص نشود قیمت آن هم مشخص نمی‌شود. آن ابهامی که در مقام بذلِ مهر مغتفر است، آن ابهام که در محکمه قضایی مغتفر نیست، طرفین حق خودشان را می‌خواهند، این طلاق قبل از آمیزش بود نصف هم باید برگردد. حالا نصف مجهول هم یقیناً مجهول است. اگر یک واحدی مجهول بود، هر کسر از این کسور ده‌گانه مجهول است؛ یک دوم آن یک سوم آن، یک دهم آن دو دهم آن، همه مجهول است، تمام این کسور مجهول است. اگر اصل مجهول بود، این کسرها هم مجهول است و در زمان اختلاف همین کسرها زمینه تشدید اختلاف را فراهم می‌کند. آیا به صلح باید برگردد یا به «مهر المثل»؟ این را گفتند «فیه وجهان و قولان» بسیاری از بزرگان مسئله صلح را پذیرفتند، گفتند نمی‌شود «مهر المثل» داد، چرا؟ برای اینکه این «مهر المثل» در جایی است که «مهر المسمّی» نباشد؛ این هست، این شیء خارجی «مهر المسمّی» است، منتها ابهام آن را باید حل کرد و تنها راه‌حل صلح است. در صلح هم حتماً بعضی از موارد ابهامی ترک حق «فی الجمله» هست، اصلاً عقد صلح را برای همین گذاشتند. آنجا که بخواهد با تمام قیرات و مقرات و مثقال بررسی بشود که صلح نیست. در صلح آن است که حتماً یکی از دو طرف باید یک مقداری صرف‌نظر کنند، عقد صلح را برای این گذاشتند، در صلح هم که نمی‌شود دعوا کرد. اگر صلح واجب بود تعیین شد فتوا خوب بود، خبرگان می‌نشینند می‌گویند شما بر این صلح کنید. حتماً در صلح یک بخششی هست. آیا صلح حرف آخر را می‌زند یا تبدیل «مهر المسمّی» به «مهر المثل»؟ چرا این بزرگان «مهر المثل» را قبول نمی‌کنند؟ می‌گویند «مهر المثل» در جایی است که «مهر المسمّی» نباشد یا در حکم عدم باشد؛ آن جایی که اصلاً نامی از مهر برده نشد یا یک کالای حرامی را «کالخمر و الخنزیر» مهر قرار دادند یا مجهول مطلقی را مهر قرار دادند که به منزله عدم است، یا اصلاً ذکر نشود یا به منزله عدم ذکر باشد، این تنزیلش هم یا برای اینکه قیمت ندارد یا برای اینکه مبهم محض است، به «احد انحاء» این قابل تقویم نیست، «مهر المثل» در آنجاهاست. اما وقتی چیزی «فی الجمله» معلوم است گرچه «بالجمله» معلوم نیست، مقداری مغتفر است و جای عقد صلح هم هست و کارشناس‌ها هم می‌توانند نظر بدهند، جا برای «مهر المثل» نیست. درست است که این ضمان، ضمان ید است؛ اما به هر حال خودش «مهر المسمّی» دارد.

دو‌تا نقد هم مرحوم صاحب ریاض دارد با اضافه یک تامّل و آن نقدی که مرحوم صاحب ریاض دارد این است که اگر بین «مهر المثل» با آن مقداری که «مهر المسمّی» است اختلاف بود، «بالزیادة او النقیصة» در هر دو طرف ما مشکل داریم، شما این مشکلات را چگونه حل می‌کنید؟ اگر «مهر المثل» بیش از مقدار «مهر المسمّی» بود، شوهر «اصالة البرائة» دارد می‌گوید ذمّه‌ من تبرئه است چرا بیش از این باید بدهم؟! و اگر چنانچه «مهر المثل» کمتر از «مهر المسمّی» بود، زوجه حق «استصحاب» دارد می‌گوید قبلاً این مقدار حق مسلّم من بود الآن هم کماکان. اگر استصحابِ تمامیت مال است که زوجه داعیه دارد و اگر برائت از زائد است که زوج داعیه دارد؛ پس همیشه این مشکل هست، شما چگونه می‌توانید حل کنید؟! البته عقد صلح را برای همین‌ها گذاشتند، اگر هیچ چاره‌ای نباشد مگر برای صلح، همین است، حتماً یکی کم می‌آورد و یکی زیاد می‌آورد، یک مقدار باید صرف‌نظر کنند[8] .

بنابراین اُولی همین است که به صلح برگردد که هم زمینه اختلاف در کار نیست و هم چون «مهر المسمّی» سرجایش محفوظ است. این نیاز به قواعد اولیه است. اما اساس کار این است که این مقدار مبهم را که شارع مقدس اجازه داد، در مقام عمل این چون حداقلی است عمل نکنند، به همان تعیین مهر باشد و بر اساس میزان باشد؛ مشخص بکنند قدر آن معلوم، مقدار آن معلوم، کیل آن معلوم که دیگر این ابهام پیش نیاید که اگر تلف قبل از قبض بود مشکل نداشته باشد، طلاق بعد از قبض بود مشکل نداشته باشد و مانند آن.

یکی از براهینی که این آقایان ذکر می‌کنند که ضمان مهر ضمان ید است نه ضمان معاوضه، می‌گویند لذا اگر قبل از قبض تلف بشود او باید قیمت را بپردازد. این را برای چه می‌گویند؟ چون در ضمان معاوضه مثل بیع، این یک تعبد محض است که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَایِعِه»؛ [9] یعنی اگر مشتری پول را داد و بایع آن لیوانی که روی میز بود را فروخت به او ـ آن لیوان عین خارجی است نه لیوان کلی در ذمّه! این لیوان عین خارجی است مشاهَد است مشتری هم این را دید و پول داد و خرید ـ و نصاب عقد تمام شد، در مقام وفا که بایع باید این لیوان را به خریدار بدهد از دست این فروشنده می‌افتد و می‌شکند، برابر قاعده: «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَایِعِهِ»؛ این بایع ضامن است. بایع ضامن است به چه چیزی ضامن است؟ به ضمان معاوضه ضامن است؛ یعنی پول را باید برگرداند، نه به ضمان ید! اینجا اگر چنانچه قطعه‌ای از ذهب و مانند آن قبل از قبض تلف بشود باید قیمت آن را بپردازد، نه ثمن را؛ پس معلوم می‌شود که ضمان آن ضمان ید است ضمان معاوضه نیست. اگر ضمان معاوضه بود باید عوض را می‌پرداخت، اینکه عوضی ندارد، اینکه بُضعی نیست تا به او بدهند. چون به قیمت برمی‌گردد از این جهت این ضمان، ضمان ید است نه ضمان معاوضه.

اما مستحضرید این بیان ـ قبلاً هم اشاره شد ـ یک تعبد محض است و چون عقل در همه موارد دخیل است، گرچه خیلی از جاها می‌فهمد که نمی‌فهمد، اما آنجا که می‌فهمد که می‌فهمد همیشه اعتراض دارد. لذا در «فقه» ناچار هستند برای تامین رضایت عقلی که دارد فریاد می‌زند، یک راه‌حل نشان بدهند. چه مرحوم شیخ در مکاسب، چه قبل از او و چه بعد از او، آنها در این‌گونه از مسائل مدت‌ها معطل شدند تا یک راه‌حلی پیدا کنند. هم در مسئله «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَایِعِه»، هم در مسئله فروش وقف و امثال وقف که در حالت ضرورت فروش وقف جایز است، آنها با این اشکال عقلی روبرو شدند. در اینجا می‌گویند کالایی را که بایع به مشتری فروخت، بیع نقدی است ثمن را هم تحویل گرفته این لیوان ملک طِلق مشتری شد. به جای اینکه خود مشتری بیاید وارد مغازه بشود و روی میز این لیوان را بگیرد، این بایع دست آورد روی این لیوان و این لیوان را می‌خواهد تحویل مشتری بدهد، از دست بایع می‌افتد و می‌شکند، این می‌شود: «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَایِعِه». آن اشکال عقلی این است که لیوان مال مشتری است، مِلک طلق مشتری است، ید بایع هم ید امانی است او که غصب نکرده است، او دارد یک احسانی می‌کند نسبت به مشتری. ید امانی که ﴿ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ‌ مِنْ سَبِیل‌﴾،[10] این ید که ید ضمان نیست. چرا مال مشتری که تلف شد بایع ضامن باشد؟! با هیچ قاعده عقلی جور در نمی‌آید! همیشه این اعتراض را عقل دارد. کسی به فقهاء نگفت که این اشکال شرعی دارد، خود فقیه می‌بیند که شارع حرفی برخلاف عقل نمی‌زند، نه حتماً باید مطابق با عقل باشد و با عقل باید مطابقت کند، چون خیلی از چیزهاست که عقل نمی‌فهمد؛ اما آن جایی که عقل می‌فهمد و فریاد می‌زند، شارع حکم برخلاف آن ندارد. عقل می‌گوید که خود شما الآن فتوا دادید که این لیوان مِلک طِلق مشتری است، بایع هم دارد یک خدمتی و یک احسانی می‌کند ملک مشتری را از جایی برداشته به جای اینکه او بیاید در مغازه بگیرد این بایع به او می‌دهد، از دست این بایع افتاد و شکست، چرا این بایع ضامن باشد؟! اینها آمدند گفتند که چون شارع مقدس که می‌گوید این بایع ضامن است؛ یعنی شارع مقدس حکم کرده آنامّای قبل از تلف این بیع باطل است و این لیوان برمی‌گردد از ملک مشتری به ملک بایع و در آنِ دوم از ملک بایع می‌افتد و می‌شکند؛ مثل اینکه بایع دارد سایر لیوان‌ها جابجا می‌کند از دست او بشکند مال اوست، این لیوان هم مال اوست. این فرمان غیبی که آنامّای قبل از تلف این بیع باطل می‌شود و لیوان برمی‌گردد از ملک مشتری به ملک بایع و در ملک بایع تلف می‌شود، این را که نه آیه گفته نه روایت، چرا فقیه به دنبال چنین مطلبی است؟ می‌گوید برای اینکه کاری که برخلاف عقل است ما در شرع سراغ نداریم، لابد این کار را کرده است. چرا مرحوم شیخ انصاری با اینکه خیلی او اصرار ندارد که در عقلیات حکم بکند، در مسئله «بیع وقف» و حیثیت یعنی حیثیت! اصلاً جوهره وقف این است که «انه لا یباع و لا یوهب»؛ طلق نیست، بسته است. ملک وقف ملک طلق نیست، مبیع باید آزاد باشد این که آزاد نیست. درون وقف و حیثیت وقف این است که «انه لا یباع و لا یوهب». حالا که این است چطور اگر گفتند برِ خیابان شد این ملک وقف را بفروشید جایز است؟ برای اینکه مزاحم ترافیک مردم نشود حفظ مردم بشود. وقف «حیثیته انه لا یباع و لا یوهب»، در وقف‌نامه‌ها که می‌نویسند برای همین است.

پرسش: حیثیت دست شارع است.

پاسخ: بسیار خوب! همان شارع فرمود حیثیت این گره خورده است که به «لا یباع و لا یوهب»؛ آن‌وقت همین شارع که نمی‌تواند دو گونه حرف بزند! این است که مرحوم شیخ و سایر محققان غالباً یا عاماً آنها که توجه ندارند که همین‌طوری حکم کردند، آنها که توجه دارند می‌گویند شارع مقدش حکمی برخلاف عقل نمی‌کند، یک؛ در این‌گونه از موارد که ضرورت اقتضا می‌کند به فروش وقف و اینکه با این مال ما در جای دیگر مال تهیه کنیم آن را وقف کنیم، دو؛ درست است که وقف «حیثیته انه لا یباع و لا یوهب»، اما این حیثیت که از آسمان غیر وحیانی نیامد، از آسمان وحیانی آمده، همان امور وحیانی می‌گوید این آنامّای قبل از بیع از این حیثیت «لا یباع و لا یوهب» در می‌آید می‌شود طِلق، حالا که طِلق شد بیع طِلق جایز است.

پرسش: ...

پاسخ: نه، عرف می‌بیند که فقیه چه می‌گوید! فقیه می‌بیند که دستش بسته است، خود فقیه فتوا داد که حقیقت وقف این است که بسته است، آن‌وقت چگونه همین فقیه فتوا می‌دهد که این وقف را می‌توانی بفروشی؟ جِدّ متمشی نمی‌شود؛ اگر خود واقف یا متولّی بخواهد بگوید «بعتُ» یعنی من تملیک کردم، این جِدّش متمشی نمی‌شود.

غرض این است که این وقف «بما انه وقف» حیثیت آن این است که بسته است ـ چون یکی از شرایط مبیع این است که طِلق باشد، مبیعی که طِلق نیست خرید و فروش آن جایز نیست ـ آن‌وقت این متولّی چگونه می‌تواند بگوید «ملّکتُک» یا «بعتُکَ»، چگونه می‌تواند بگوید، این بسته است؟! فقیه این نکته را توجه دارد راه‌حل نشان می‌دهد می‌فرماید این شارع مقدس که می‌فرماید فروش وقف «عند الاضطرار» جایز است، حتماً آنامّای قبل از بیع این را از وقفیت‌انداخت، از مقید بودن‌انداخت، طِلقش کرد، بعد این متولّی می‌گوید «بعتُک». این را برای چه می‌گوید؟ برای اینکه کاری که «بیّن الغی» است مخالف عقل است، در شریعت نیست. اینها چه اصراری دارند در همین مسئله «بیع» این را می‌گویند، در مسئله «عبد» و مانند آن این را می‌گویند، در همه موارد که بسته است «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَایِعِه»، همین را برای همین گفتند؛ برای اینکه مال زید را مال مشتری را بایع دارد یک احسانی می‌کند یک خدمتی می‌کند به او؛ حالا یک تکانی خورد و یک زلزله‌ای شد در اثر این زلزله یا این تکان خوردن مال زید تلف شد نه مال بایع! حالا بایع نخواست منتقل بکند. یک تکانی خورده یک حادثه‌ای پیش آمده یک زمین‌لرزه‌ای شد و این لیوان افتاد و شکست، می‌گویند بایع ضامن است! به هر حال عین شخصی خود را فروخت و پول آن را گرفته، ولی چون قبل از قبض است حکم این است. این است که اصرار فقهاء این است که دین حکمی برخلاف عقل ندارد، لابد چنین کاری می‌کند.

پرسش: بارها فرمودید عقل سراج است.

پاسخ: بله سراج است، این چراغ است؛ اما اینجا نشان می‌دهد که اینجا چاله است صراط نیست. عقل حاکم نیست، فرمانروا نیست، قانونگذار نیست، ولی می‌فهمد که اینجا چاله است. این فقیه می‌گوید عقل نشان می‌دهد که اینجا چاله است. بعد خود فقیه می‌گوید حتماً شارع مقدس قبل از اینکه این سالک و عابر بیاید اینجا، این را پُر می‌کند بعد می‌گوید اینجا برو، چاله نرو! شارع قبلاً این را پُر می‌کند صراط مستقیم درست می‌کند بعد می‌گوید اینجا برو. اینکه می‌گوید آنامّای قبل از بیع از وقفیت در می‌آید یعنی این چاله پُر می‌شود، می‌شود صراط یعنی برو. فقط عقل یک اعلام خطر می‌کند می‌گوید اینجا چاله است، به دست من نیست که این چاله را پُر کنم. من بگویم این آنامّای قبل از وقف از وقفیت می‌افتد، این به دست من نیست، به دست کسی که قانون دست اوست. این را فقیه کشف می‌کند می‌گوید حتماً شارع مقدس که گفته بیع وقف جایز است با اینکه خودش فرمود اصلاً حیثیت وقف این است که قابل خرید فروش نیست، لابد می‌آید این چاله را پُر می‌کند. این «لابد، لابد» خیلی عقل دقیقی نمی‌خواهد. گفتند اینجا ورود جایز است آدم می‌بیند چاله است، می‌فهمد آن کسی که گفته از اینجا ورود و عبور جایز است و اینجا چاله است، این چاله را پُر می‌کند، این کار عقل است نه اینکه خود عقل بیاید چاله را پُر کند. عقل چراغ است، هیچ کار صراطی و راه‌سازی و قانون‌گذاری از عقل نیست؛ چون این قوانین قبل از پیدایش این عقل بود، بعد از مرگ عقلا این قوانین هست. اینها قانونگذار نیستند، آن کسی که قانون‌گذار است ﴿اِنِ الْحُکْمُ اِلاَّ لِلَّه﴾.[11] [12] [13]

پرسش: ...

پاسخ: به هر حال این حکم عقل باعث می‌شود که فقیه راه‌حل پیدا کند. چه کسی می‌فهمد که اینجا چاله است؟ عقل می‌فهمد. چه کسی می‌فهمد که اینجا چاله بودن با راهنمایی کسی که «علی صراط مستقیم» رهبری می‌کند سازگار نیست؟ آن را عقل می‌فهمد. چه کسی می‌فهمد که باید یک راه‌حلی پیدا کرد؟ آن را عقل می‌فهمد، فقیه راه‌حل نشان می‌دهد می‌گوید لابد این‌طور است.

غرض این است که اصرار شیخ انصاری‌ها با اینکه مستحضرید که اینها برابر عرف حکم می‌کنند، آن دقت‌های عقلی را که ندارند و جای دقت‌های عقلی هم اینجا نیست. دقت‌های عقلی در توحید و مسائل خداشناسی و نبوت و وحی و ولایت و امامت و اینهاست؛ مثل اینکه شما این ترازوهایی که در ویترین است این را ببرید برای پارچه بخواهید بکار ببرید یا برای سنگ مرمر بخواهید بکار ببرید، اینکه نیست!

غرض این است اینجا که می‌بینید چه صاحب مسالک و چه صاحب جواهر، اینها می‌گویند که اگر تلف بشود از مال بایع نیست باید «مهر المثل» بدهند، یعنی ضمانش ضمان معاوضه نیست، ضمان ید است از این قبیل است؛ چون اگر ضمان معاوضه بود باید این حکم را می‌داشت باید از مال بایع می‌بود.

پرسش: ...

پاسخ: نه، اینکه قیمت نظیر زکات نیست، قیمت سوقیه است، قیمت سوقیه را مردم قرار دادند. در زمان ضمان ید که اگر مثلی بود مثل و قیمی بود قیمت، این قیمت نظیر زکات و خمس نیست که نصاب شرعی داشته باشد «علی ما یراه العرف»، قیمت بالا و پایین هم می‌کنند؛ یک وقتی گران‌تر بود یک وقتی متوسط است یک وقتی ارزان‌تر است، این را مراجعه می‌کنند به بازار این بازار قیمت این کالا را مشخص می‌کند، در ضمان ید همین چیزی که بازار مشخص کرده است را می‌دهند.

مطلب دیگر این است که چندتا روایت هست که این آقایان به عنوان تایید ذکر می‌کنند، بی‌ضعف نیست ولی در حد تایید ذکر می‌شود. مرحوم صاحب وسائل (رضوان الله علیه) در جلد 21 وسائل صفحه 283 باب 25 از «ابواب مهور» این مسئله مجهول بودن «فی الجمله» مهر را بیان می‌کنند.

روایت اول که مرحوم کلینی «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ اَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ اَبِی حَمْزَةَ» ـ که مستحضرید دو بحث در این «علی بن ابی حمزه بطائنی» هست که آیا این روایت برای بعد از وقف اوست «معاذالله» که بعد از اینکه واقفی شده این روایت را نقل می‌کند تا مطرود باشد، یا برای قبل از وقف اوست قبل از اینکه واقفی بشود. مطلب دیگر این است که قبل از اینکه او واقفی شود واقعاً «علی صراط مستقیم» بود روایات او معتبر است یا نه؟ این دو‌تا نقد و مشکل درباره «علی بن ابی حمزه بطائنی» هست. خدا غریق رحمت کند سیدنا الاستاد مرحوم محقق داماد را! یک بحث مبسوطی درباره همین «علی بن ابی حمزه بطائنی» داشتند که در تقریرات «حج» و «صلات» هست ـ ایشان می‌گوید که «سَاَلْتُ اَبَا اِبْرَاهِیمَ ع عَنْ رَجُلٍ زَوَّجَ ابْنَهُ ابْنَةَ اَخِیه»؛ سؤال کردند مردی است که برای پسرش دختر برادر خود را به عنوان همسری انتخاب کرد. «وَ اَمْهَرَهَا بَیْتاً وَ خَادِماً»؛ گفت یک اتاق ـ نه یک دار ـ و یک خادم مهریه او؛ اما این اتاق چند متر مساحتش باشد، خادم چگونه باشد اینها را مشخص نکردند. «ثُمَّ مَاتَ الرَّجُلُ»، مهر را چکار بکنند؟ حضرت فرمود: «یُؤْخَذُ الْمَهْرُ مِنْ وَسَطِ الْمَالِ»؛ مهر دَین است از اصل مال و صُلب مال باید بگیرند؛ قبل از ثلث و قبل از میراث؛ مهر اول، ثلث اگر میت وصیت کرده باشد، دوم؛ میراث در درجه سوم است. این جواب سؤال اول که این را از اصل مال می‌گیرند. سؤال دوم: «قَالَ قُلْتُ فَالْبَیْتُ وَ الْخَادِمُ»؛ بیت یعنی یک اتاق، خادم که مشخص نیست چند سالش باشد چند سال خدمت کرده باشد بیت هم مساحتش مشخص نیست! «قَالَ وَسَطٌ مِنَ الْبُیُوتِ وَ الْخَادِمُ وَسَطٌ مِنَ الْخَدَم»؛ ـ یا «خُدَّم» که جمع خادم است ـ حد وسط بگیرید نه اعلی نه اسفل، نه خیلی گران نه خیلی وسط، نه خیلی وسیع نه خیلی تاریک، بلکه یک اتاق متوسط و یک خدمتگزار متوسط؛ چون این منصرف می‌شود به اغلب، اغلب آن همان متوسطین هستند. «قَالَ قُلْتُ فَالْبَیْتُ وَ الْخَادِمُ قَالَ وَسَطٌ مِنَ الْبُیُوت»، یک؛ «وَ الْخَادِمُ وَسَطٌ مِنَ الْخُدَّم» که جمع خادم باشد یا «خَدَم» که جنس باشد، دو. «قُلْتُ ثَلَاثِینَ اَرْبَعِینَ دِینَاراً»؛ اینها که عین خارجی بود حالا اگر دینار قرار داد حالا سی دنیار یا چهل دنیار چه؟ «ثَلَاثِینَ اَرْبَعِینَ دِینَاراً وَ الْبَیْتُ نَحْوٌ مِنْ ذَلِکَ» اینها را گفته چه؟ «فَقالَ هَذَا سَبْعِینَ ثَمَانِینَ دِینَاراً مِائَةً نَحْوٌ مِنْ ذَلِکَ»؛[14] [15] گر هم بگوید سبعین دنیار و ثلاثین دینار به متوسطش برمی‌گردد. اصل کلی این است که دینار حالا مال فلان شهر باشد گران‌تر است فلان شهر باشد ارزان‌تر است، مثقال صیرفی باشد گران‌تر است مثقال فلان باشد گران‌تر است، اگر گفت فلان مقدار دینار یا فلان مقدار خادم یا فلان مقدار بیت یا صد مثقال، این برابر حد وسط است، چون اغلب آن وسط است.

روایت دوم این باب که باز «علی بن ابی حمزه» در آن هست، «قَالَ قُلْتُ لِاَبِی الْحَسَنِ الرِّضَا ع تَزَوَّجَ رَجُلٌ امْرَاَةً عَلَی خَادِمٍ» این مشخص نیست که این خادم سنّش چقدر باشد؟ «قَالَ فَقَالَ لِی وَسَطٌ مِنَ الْخَدَمِ قَالَ قُلْتُ عَلَی بَیْتٍ قَالَ وَسَطٌ مِنَ الْبُیُوت».[16] اگر این روایات سند آنها معتبر باشد که «علی بن ابی حمزه» مشکل نداشته باشد، معلوم می‌شود که ابهام «فی الجمله» در مهر مغتفر است. همین!

روایت سوم این باب مرحوم کلینی «عَنْ مُوسَی بْنِ عُمَرَ عَنْ بَعْضِ اَصْحَابِنَا» که مرسله است «عَنْ اَبِی الْحَسَنِ ع فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَاَةً عَلَی دَارٍ قَالَ لَهَا دَارٌ وَسَطٌ»؛ یعنی اینها منصرف می‌شود به حد وسط. [17]

مرحوم مجلسی در کتاب شریف مرآة العقول در شرح کافی که همه اینها را شرح کردند، این روایت «علی بن ابی حمزه» را که روایت هفت است می‌گوید «ضعیف علی المشهور» و این «وَسَطٌ» را می‌گوید «هذا هو المشهور» یعنی حکم فقهی این است. همان‌طوری که ضعف «علی بن ابی حمزه» مشهور است، حکم به وسط بودن هم مشهور بین فقهاست: «هذا هو المشهور و توقف فیه بعض المتاخرین للجهالة و ضعف الروایة و قالوا بلزوم مهر المثل و القائلون بالمشهور قصروا الحکم علی الخادم و الدار و البیت». ولی این خیلی بعید است. روایت هشتم هم که آن هم از «علی بن ابی حمزه بطائنی» است، دارد «ضعیف علی المشهور».[18]

پس سند اینها مشکل دارد. آن هم یک حکم تقریباً «علی الغالب» است؛ یعنی اگر گفتند خادم، منصرف به «ما هو الشایع» می‌شود و شایع همان وسط است. بنابراین خیلی این روایت‌ها مخالف قاعده نیست.