الأستاذ الشيخ حسن الجواهري
بحث الفقه
39/07/07
بسم الله الرحمن الرحيم
الموضوع/ هل يتشخص الخمس بالعزل؟ / قسمة الخمس / كتاب الخمس
وفي تشخيصه بالعزل اشكال (1).1)نعم قد تقدّم ان للمالك الولاية على التقسيم واخراج الخمس من ارباحه بعد المؤنة، من أي جزء من اجزاء ماله شاء ويعيّن الخمس فيه لأنه هو الشريك الاعظم، لأن هذا الامر عليه السيرة القطعية الجارية وحينئذٍ ليس للحاكم أو لفقراء بني هاشم الزام المالك بالإعطاء من مال خاص.ولكن المطروح هنا ان هذا التقسيم الذي حصل منه عزل الخمس خارجاً لو تلف الخمس من دون تعدٍ أو تفريط هل يكون بمثابة التلف في يد المستحق فلا ضمان على العازل؟والجواب: قالوا ان هذا لم يدل عليه اي دليل، نعم ثبت ذلك في الزكاة (كما تقدّم).
اذن لم يكن للإفراز هنا اي أثر خارجي، فاذا تلف ما افرزه قبل وصوله الى المستحقّ أو الحاكم ولو من دون تفريط أو تعدٍّ لم يسقط الخمس عنه فلم تبرأ ذمّته الاّ بقبض المستحق والحاكم سواء كان عين ما تعلّق به الخمس موجوداً ام تلف، على وجه الضمان بحيث ينتقل الخمس الى ذمّته.نعم اذا كانت العين موجودة وتلف الخمس المعزول قبل إيصاله الى اهله من غير تفريط، فاذا كان رأينا ان الخمس في مال المالك قد تعلّق بالعين على نحو الاشاعة، فحينئذٍ يقع التلف على الشريكين بالنسبة، وكذا اذا كان رأينا ان الخمس قد تعلّق بالعين على نحو المالية، وامّا اذا كان رأينا «كما هو المعروف بين الفقهاء قديماً وحديثاً» ان الخمس متعلّق بالعين على نحو الكلي في المعين، فتلف الخمس المعزول يكون على المالك اذا كان قدر الخمس موجوداً في الباقي.اقول:
اولاً: ان هذه المسألة ينبغي ان تذكر قبل المسألة (8) التي ذكرت عدم الاشكال في جواز نقل الخمس من بلده الى غيره اذا لم يوجد مستحق، أو وجد مستحق، ولكن يضمن لو تلف في صورة وجود المستحق، لأن هذه المسألة تقول: ان العزل لا يعيّن كون المعزول خمساً، وحينئذٍ ينتفي موضوع المسألة (8)، أو تكون مسألة (8) هي عبارة عن نقل ما فيه الخمس.
ثانياً: قد نقول: اذا صحّ التقسيم في الارباح، لولاية المالك عليه، اذن يتعيّن كون المفروز خمساً، اذ لا معنى لصحّة التقسيم لولاية المالك من دون ان يتعيّن كون المفروز خمساً.
ثالثاً: ان تعبيرات الائمة عليهم السلام بقولهم: «أدِّ الخمس» أو «أرسله الينا» تقتضي ان يكون ما يرسله اليهم من الخمس قد تعيّن انه خمسهم، وكذا تعبيرهم بجواز نقل الخمس. اذن لا اشكال في تشخيص الخمس بالعزل كالزكاة، وحينئذٍ اذا تلف مع عدم وجود المستحقّ وعدم وجود تعدِّ أو تفريط في الحفظ فلا ضمان.
ولكن قد يقال كما قال السيد الحكيم قدس سره: ان هذا كلّه يفيد التعيين الاّ انه لا يفيد عدم الضمان اذا لم يصل الى مستحقّه كقولنا «أدِّ الدين» فان تعيين شيء بأنه لفلان فما لم يصل الى يده لا يسقط وجوب الاداء[1] .
ولكن يجاب: ان الامام عليه السلام أو الحاكم الشرعي عندما يقول: «ارسله الينا» أو «أدِّ خمسك» وقلنا بجواز العزل، فمعنى ذلك انه أجاز لنا النقل اليه فيما يعيّن انه خمس، وعلى هذا اذا تلف من دون تفريط ومع عدم وجود المستحقّ لا يكون ضامناً كالزكاة.
ولكن اذا تعيّن وجاز النقل بأمر الامام أو أمر الشارع ووجد المستحقّ فيأتي الضمان للرواية لا للتفريط أو التعدّي: على انه يوجد فرق بين «أدِّ دينك» فإنه كلّي في ذمّة المدين لا يتعيّن الاّ بالاستلام ولا يجوز فيه القسمة، امّا ما نحن فيه فان جازت القسمة فقد تعيّن وحينئذٍ اذا تلف من دون تفريط ومع عدم وجود المستحق فلا ضمان.واما اذا تلف مع وجود المستحقّ ففيه الضمان للرواية،ثم نقول: لو كان الخمس في الذمّة لتلف العين التي فيها الخمس، فيأتي الكلام بعدم براءة ذمّة المطلوب الاّ بالأداء، لأنّ الكلّي لا يتعيّن الاّ بأدائه الى المستحقّ.
ولكن الاشكال الاساسي هو ما هو الدليل على صحّة العزل بمعنى انه يتعيّن انه خمس فلا يجوز تبديله، فان هذا لم يدل عليه دليل، نعم يصحّ العزل بمعنى انه قد نوى المقسّم انه يدفع هذا القسم خمساً ولكن من دون ان يتعيّن المفروز خمساً بحيث لو تلف سيكون على صاحب الخمس.وبعبارة اخرى: لا فائدة في العزل من قبل المالك وان صحّ العزل بمعنى ان المالك قد نوى بأن يعطي هذا المفروز من المال على انه خمس، ولكن هل يعيّن الخمس بهذا المال الخارجي بحيث يكون التلف فيه من دون تعدٍّ او تفريط على مستحقّ الخمس؟ فأن هذا لم يدل عليه دليل، وذلك:
1ـ لأن الادلة دلّت على تعيّن المدفوع من قبل المالك انه خمس اذا وصل الى مستحقه، وهذا شيء آخر غير عزل الخمس من دون وصوله الى مستحقه. واما العزل فهل يتحقق على انه خمس بحيث لو تلف من دون تفريط كان من مال السادات او من مال الامام؟ ان هذا لم يذكر في الروايات.2ـ القاعدة تقول: ان عدم وصول الحقّ الى صاحبه يوجب كون التلف على المالكين بالنسبة اذا لم يكن بتعدٍّ أو تفريط اذا كان الخمس بنحو الاشاعة في العين أو في المالية، بخلاف كون الحق على نحو الكلّي في المعيّن كما هو رأي صاحب العروة قدس سره حيث يكون التلف على المالك اذا بقي من المال بقدر الخمس. اذن الحقّ مع صاحب العروة قدس سره، فلاحظ.
